文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 孫芳

　　2018年8月31日，立項逾五年的《電子商務法》（下稱“本法”）終獲全國人民代表大會常務委員會表決通過并頒布，將自2019年1月1日起施行。本法針對中國境內(nèi)電子商務活動的開展作出了具體而微的規(guī)定，其中，有關知識產(chǎn)權保護的條款無疑是一大亮點，彰顯了我國加大知識產(chǎn)權保護力度的決心。筆者擬就上述“亮點”給知識產(chǎn)權保護實踐操作帶來的積極影響略作解讀和分析，以饗讀者。

　　引言

　　電子商務經(jīng)營者包括平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者，而涉及專利、商標、著作權等知識產(chǎn)權的侵權人多是后者，針對該類侵權人及其侵權行為，權利人可以采取在電子商務平臺上發(fā)起侵權投訴、向法院提起民事訴訟、向相關行政機關提起行政投訴和（或）其他維權措施。其中，在電子商務平臺上發(fā)起侵權投訴，在近年的實踐中日益受到維權人的重視。原因在于，如果相關平臺經(jīng)營者能夠?qū)ν对V做到及時有效的處理，則無疑會降低權利人的維權周期及成本，有些甚至能達到相當于禁令的效果。此外，由于電子商務平臺對于侵權產(chǎn)品的交易信息會有一定的保存，因此，實踐中權利人經(jīng)常會把電子商務平臺作為侵權證據(jù)的來源之一，用以證明侵權人的獲利情況。

　　鑒于以上背景，筆者認為本法在保護義務、侵權投訴、侵權信息三個方面的規(guī)定，對于電子商務領域的知識產(chǎn)權保護構成了積極影響，下文將作具體討論。

　　本法對于知識產(chǎn)權保護實踐操作的積極影響

　　關于保護義務：

　　本法第5條規(guī)定，電子商務經(jīng)營者應當“履行消費者權益保護、環(huán)境保護、知識產(chǎn)權保護、網(wǎng)絡案例與個人信息保護等方面的義務”。電子商務究其本質(zhì)仍是交易，電子商務平臺則相當于一個“大賣場”，因此履行消費者權益保護義務是電子商務經(jīng)營者應承擔的基本義務，但本法將知識產(chǎn)權保護與消費者權益保護及其他兩類保護相并列，彰顯了立法者加強電子商務領域知識產(chǎn)權保護的決心。

　　值得說明的是，本法將知識產(chǎn)權保護作為電子商務經(jīng)營者的基本義務，意味著電子商務經(jīng)營者不應只是被動處理侵權事件，而是負有主動采取措施防范侵犯知識產(chǎn)權的義務。

　　關于侵權投訴：

　　本法第41-45和84條規(guī)定了電子商務平臺經(jīng)營者針對知識產(chǎn)權侵權投訴的處理方式以及相關的法律責任。

　?。?）投訴渠道

　　權利人向電子商務平臺經(jīng)營者提起侵權投訴，需提前調(diào)查清楚該平臺有關投訴渠道、投訴材料等的要求，以免因投訴對象錯誤或者投訴材料不符合要求而被拒收。實踐中，一些規(guī)模較大的平臺例如阿里巴巴，通常設有特定的投訴入口及規(guī)則指引，權利人往往僅需遵循這些規(guī)則就能成功發(fā)起投訴；而對于一些規(guī)模較小或新創(chuàng)立的電子商務平臺，由于沒有制定并公布投訴規(guī)則，使得權利人只得按照該平臺經(jīng)營者注冊的辦公地址或電子郵箱等聯(lián)系方式提交投訴材料，該方式盡管也具有可執(zhí)行性，但其在送達效果上卻不理想，例如投訴郵件因被誤判為垃圾郵件或病毒郵件而沒有得到平臺經(jīng)營者的查閱，或者因平臺經(jīng)營者的注冊地址不同于實際辦公地址而沒有得到簽收，導致權利人的投訴不能得到及時處理。

　　現(xiàn)本法第41、59及63條明確規(guī)定，電子商務經(jīng)營者應當“建立便捷、有效的投訴、舉報機制，……及時受理并處理投訴、舉報”，以及電子商務平臺經(jīng)營者應當“建立知識產(chǎn)權保護規(guī)則，與知識產(chǎn)權權利人加強合作”、“可以建立爭議在線解決機制，制定并公示爭議解決規(guī)則，根據(jù)自愿原則，公平、公正地解決當事人的爭議”。根據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，電子商務經(jīng)營者特別是平臺經(jīng)營者制定并公示知識產(chǎn)權保護規(guī)則特別是有關投訴的指引，應是履行上述義務的基本形式，因為這將使得不特定的知識產(chǎn)權權利人在采取知識產(chǎn)權保護或說侵權投訴措施時，能夠與平臺經(jīng)營者順暢溝通并得到平臺經(jīng)營者的及時響應與支持，有效制止平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權行為。

　　當然，如果知識產(chǎn)權權利人雖未按照電子商務經(jīng)營者公示的投訴指引遞交投訴材料，但有證據(jù)證明該投訴材料已經(jīng)通過其他途徑送達的，電子商務經(jīng)營者仍應對該投訴負有及時有效處理的義務，而不能視為未收到投訴。

　?。?）投訴材料

　　實踐中，知識產(chǎn)權權利人在電子商務平臺發(fā)起侵權投訴的，投訴材料通常應包括如下兩方面內(nèi)容：一是投訴要求，即要求平臺經(jīng)營者采取的措施，例如對侵權產(chǎn)品進行下架、刪除相關鏈接、終止相關交易及服務等；二是構成侵權的初步證據(jù)，包括權利憑證及內(nèi)容、侵權人信息、侵權產(chǎn)品信息，和（或）侵權比對或說明等。

　　對此，本法第42條第1款對知識產(chǎn)權權利人的上述義務進行了概括式確認，而具體的投訴要求及證據(jù)內(nèi)容，則需要根據(jù)專利、商標、著作權等不同類知識產(chǎn)權的特點以及相關部門法的規(guī)定具體把握。

　?。?）投訴處理

　　在筆者辦理過的電子商務平臺投訴案件中，不同平臺經(jīng)營者的處理方式差別較大，大致可分作以下三類：

　　 第一類，積極處理型。該類平臺經(jīng)營者往往具有專業(yè)的知識產(chǎn)權侵權糾紛處理團隊，并配備相關專業(yè)人員，能夠獨立處理一些簡單的、以及具有一定復雜性的侵權投訴，該類平臺經(jīng)營者在受理投訴后，通常會先采取刪除、斷開或屏蔽鏈接等保護權利人的臨時措施，同時將投訴材料轉(zhuǎn)達被投訴人，待被投訴人發(fā)表意見后，再根據(jù)雙方意見及材料作出處理決定；

　　第二類，中立謹慎型。該類平臺經(jīng)營者傾向于幫雙方建立溝通，而一般不直接對投訴作出處理決定，當然如果侵權事實簡單清楚，例如權利人提交了對侵權事實作出認定的生效法律文書，那么該類平臺經(jīng)營者通常也會支持權利人的投訴要求；

　　第三類，過分自我保護型。該類平臺經(jīng)營者在處理投訴時，首先考慮的是如何完全規(guī)避自身的風險，而不是采取措施幫助權利人維權。筆者曾遇到一平臺經(jīng)營者在收到投訴通知后，強勢要求權利人先簽署有關保證書，同意承擔該平臺因處理投訴而發(fā)生的所有直接和間接的費用及損失，否則不予受理，這顯然超出權利人能夠保證的范疇，因此該投訴當時沒有得到及時處理，直到筆者再次去信詳細告知該平臺經(jīng)營者因如此處理可能承擔的法律風險之后，該平臺才同意處理并向被投訴人轉(zhuǎn)送投訴材料。

　　現(xiàn)在，本法第42條第2款、第43-45條明確規(guī)定了電子商務平臺經(jīng)營者在接到投訴通知后，應當“及時采取必要措施”并將該通知轉(zhuǎn)送被投訴人，如被投訴人提交了不侵權聲明，則該平臺經(jīng)營者應將該不侵權聲明轉(zhuǎn)送給權利人并告知其后續(xù)處理方案，并及時公示相關材料。其中，關于“必要措施”的內(nèi)容，通常是刪除、屏蔽、斷開侵權鏈接、終止交易和服務等，雖然本法沒有作進一步規(guī)定，而是留待個案根據(jù)知識產(chǎn)權類型、雙方意見及證據(jù)及被投訴產(chǎn)品情況等予以判斷，但筆者認為上述規(guī)定能夠達到以下積極效果：（1）督促上述第三類平臺經(jīng)營者轉(zhuǎn)變態(tài)度、改進有關知識產(chǎn)權保護的處理方式；（2）調(diào)動平臺經(jīng)營者及時采取“必要措施”保護權利人權益的積極性，減少上述第二類平臺經(jīng)營者不作為的情況；（3）降低平臺經(jīng)營者因采取“必要措施”而招致被投訴人后續(xù)索賠的風險，消除平臺經(jīng)營者采取“必要措施”的后顧之憂。

　　此外，本法第43條第2款還規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送上述不侵權聲明之后十五日內(nèi)，如權利人不向相關行政機關投訴或向法院起訴的，應當終止已采取的“必要措施”。筆者認為，該規(guī)定一方面是提醒知識產(chǎn)權權利人勿要濫用投訴權，另一方面是促使權利人對于當事人確有爭議的知識產(chǎn)權侵權糾紛，及時通過司法程序或特定行政程序解決，畢竟電子商務平臺經(jīng)營者不是司法或行政部門。

　　從上可見，上述規(guī)定將更好地保障知識產(chǎn)權權利人的投訴得到平臺經(jīng)營者的及時回應和處理。

　?。?）法律責任

　　有關電子商務領域知識產(chǎn)權保護，本法規(guī)定了以下責任：

　　對于電子商務平臺經(jīng)營者，如其在接到投訴通知后未及時采取“必要措施”，將就損害擴大部分與侵權人承擔連帶責任；如其知道或者應當知道被投訴人構成侵犯知識產(chǎn)權，而沒有采取“必要措施”的，將與侵權人承擔連帶責任，就侵權損失向權利人承擔連帶賠償責任。而且，如電子商務平臺經(jīng)營者發(fā)生上述行為違反相關規(guī)定，將由相關行政機關責令限期改正，逾期不改正的，視情節(jié)處以人民幣五萬元以上二百萬元以下的罰款。（本法第42條第2款、第45條第2款、第84條）

　　對于知識產(chǎn)權權利人，如因投訴錯誤造成被投訴人損害的，由權利人承擔相應的賠償責任；如因惡意錯誤投訴，造成被投訴人損害的，由權利人加倍承擔賠償責任。（本法第42條第3款）

　　筆者認為，以上規(guī)定有助于保障本法相關義務性規(guī)定的履行，督促電子商務平臺經(jīng)營者及時有效地依法處理知識產(chǎn)權侵權糾紛，如此將能更好地保護知識產(chǎn)權權利人的合法權益。

　　關于侵權信息：

　　知識產(chǎn)權權利人在采取維權措施之前，首先需確定并核準侵權人的主體信息，否則警告、投訴、訴訟等均無從發(fā)起，或者發(fā)起后因主體錯誤而被駁回；其次需獲取和保全侵權證據(jù)，用以支持自己的訴求。然而實踐中，在電子商務領域，并非所有平臺都能做到核驗并公示電子商務經(jīng)營者的主體信息。事實上，據(jù)筆者所了解，現(xiàn)有多家電子商務平臺并沒有公示平臺內(nèi)經(jīng)營者的主體信息，這導致權利人不得不耗時做進一步的調(diào)查以鎖定侵權人身份，造成維權周期及成本的上升；而能否獲取充分的侵權證據(jù)，則關系著權利人能否依靠維權恢復自己應有的知識產(chǎn)權權益。對此，本法從以下兩個方面作出了有利于權利人的規(guī)定：

　?。?）經(jīng)營者身份核驗及公示

　　根據(jù)本法第10、15、27和28條的相關規(guī)定，電子商務經(jīng)營者應依法辦理市場主體登記并在平臺上公示其主體信息。同時，平臺經(jīng)營者還應對平臺內(nèi)經(jīng)營者身份信息的真實性進行檢驗，建立檔案，定期核驗更新，并向相關行政機關報送。這對于知識產(chǎn)權權利人而言，無疑會使得鎖定侵權人主體信息的工作更加便捷，有利于及時采取下一步的維權措施。

　?。?）交易記錄保存及獲取渠道

　　根據(jù)本法第25、31條的相關規(guī)定，電子商務平臺應記錄并保存“平臺上發(fā)布的商品和服務信息、交易信息，并確保信息的完整性、保密性”，且保存時間一般應不少于三年，有關主管部門依法調(diào)取上述電子商務數(shù)據(jù)信息的，電子商務經(jīng)營者應當提供。這將有利于侵權證據(jù)的收集，權利人可以依法通過司法途徑或行政途徑向電子商務平臺經(jīng)營者調(diào)取侵權產(chǎn)品的交易數(shù)據(jù)，以證明侵權人的獲利情況，且鑒于民事訴訟時效一般規(guī)定也為三年，這使得知識產(chǎn)權權利人能夠相對充分地通過上述證據(jù)，來證明和彌補自身受到的侵權損失。

　　結(jié)論及展望

　　根據(jù)上述分析，《電子商務法》的頒布與實施，毫無疑問將有利于規(guī)范和加強電子商務領域知識產(chǎn)權保護的實施，為知識產(chǎn)權權利人依法維護自身合法權益創(chuàng)造更好的環(huán)境及便利。相信知識產(chǎn)權權利人也能充分利用本法相關規(guī)定，采取合適的維權措施，及時有效地制止電子商務領域的侵權行為，從而保障自身的合法權益。當然，關于本法，筆者在欣喜之外，還是略有一些遺憾，在此不再討論，總之，希望《電子商務法》能夠得到有效實施并適時修訂改進，以切實保障知識產(chǎn)權權利人的合法權益，為建設創(chuàng)新型社會創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。

　　注釋：

　　本文所涉法條請參閱《中華人民共和國電子商務法》 ：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060172.htm