如何將包含計算機程序的技術(shù)構(gòu)造成專利法意義上的技術(shù)方案

2009-08-20
文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 張艷萍

　　在代理實務(wù)中，經(jīng)常遇到包含計算機程序的專利申請，對于這類申請，審查員常常以不符合專利法實施細則第二條第一款規(guī)定為由下發(fā)審查意見甚至駁回決定。

　　就這些是否構(gòu)成技術(shù)方案的專利申請而言，有些本質(zhì)上就不滿足技術(shù)方案的含義，這些專利申請不在本文探討之列；而有些申請則是由于撰寫人對于專利法有關(guān)條款理解不深刻而導(dǎo)致的，通過一些撰寫技巧有可能使申請滿足專利法實施細則第二條第一款的規(guī)定，本文就這類申請進行討論。

　　一、專利法意義上的技術(shù)方案

　　專利法實施細則第二條第一款規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！?br /> 在審查指南第二部分第九章，就何為專利法保護的技術(shù)方案作了進一步規(guī)定：“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護的客體。如果涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是解決技術(shù)問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法實施例細則第二條第一款所述的技術(shù)方案，屬于專利保護的客體?！?br />
　　可見，簡言之，如果專利申請能夠解決技術(shù)問題、并利用技術(shù)手段、得到技術(shù)效果，則滿足專利法實施細則第二條第一款有關(guān)技術(shù)方案的要求。

　　二、構(gòu)造技術(shù)方案的要點

　　1.通過應(yīng)用領(lǐng)域確定主題

　　在撰寫包含計算機程序的專利申請時，可通過專利申請的應(yīng)用領(lǐng)域來確定其主題。在研發(fā)階段，研發(fā)人員都是針對具體技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的具體問題進行計算機程序開發(fā)的，這與專利法意義上的技術(shù)方案要解決技術(shù)問題不謀而合。

　　在撰寫申請文件時，如果所確定的主題僅局限于計算機程序本身，則脫離了其應(yīng)用領(lǐng)域，也就談不上解決技術(shù)問題。例如，對于單純的利用計算機程序計算某個數(shù)值，比如一種求解圓周率的方法，則不是專利保護的客體，原因是它僅是數(shù)值的計算，并沒有應(yīng)用到具體的技術(shù)領(lǐng)域中，沒有解決技術(shù)問題，然而，如果將這種計算機程序應(yīng)用到某個具體應(yīng)用領(lǐng)域中并針對某個特定技術(shù)問題，則有可能成為專利保護的客體，例如，將通過計算機程序計算出的圓周率應(yīng)用建筑領(lǐng)域而得到精確的設(shè)計參數(shù)，從而解決現(xiàn)有設(shè)計參數(shù)不夠精確而導(dǎo)致的用料浪費的問題，則有可能滿足技術(shù)方案有關(guān)技術(shù)問題的含義，有可能成為專利保護的客體。再如，對于一種計算代碼的方法，由于其沒有具體應(yīng)用領(lǐng)域、沒有解決技術(shù)問題而不能成為專利保護的客體，而如果將特定的計算代碼的計算機程序應(yīng)用到圖像噪聲處理應(yīng)用領(lǐng)域，例如，一種圖像噪聲去除方法，可認為是解決了具體的技術(shù)問題，屬于專利保護的客體。

　　總之，在撰寫包含計算機程序的專利申請文件時，首先要考慮其主題是否反映某個技術(shù)領(lǐng)域的具體技術(shù)問題，否則，如果單單以程序本身確定主題，則有可能使后續(xù)撰寫的權(quán)利要求僅圍繞計算機程序本身，而沒有結(jié)合具體應(yīng)用領(lǐng)域的技術(shù)問題去撰寫，導(dǎo)致專利申請文件由于沒有解決技術(shù)問題而被質(zhì)疑。

　　2、權(quán)利要求撰寫上體現(xiàn)“對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理”

　　在確定合適的主題后，以何種語言描述權(quán)利要求的實質(zhì)步驟或組成是整個申請文件的關(guān)鍵。

　　如前面第一條介紹，所謂技術(shù)手段是指“在計算機上運行計算機程序從而對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段”。其中，《審查指南》對于“對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理”解釋如下：“所說的對外部對象的控制或處理包括對某種外部運行過程或外部運行裝置進行控制，對外部數(shù)據(jù)進行處理或者交換等；所說的對內(nèi)部對象的控制或處理包括對計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進，對計算機系統(tǒng)內(nèi)部資源的管理，對數(shù)據(jù)傳輸?shù)母倪M等。涉及計算機程序的解決方案并不必須包含對計算機硬件的改變?！?br />
　　因此，在權(quán)利要求撰寫上應(yīng)盡量體現(xiàn)“對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理”。以方法權(quán)項為例，可通過消息/數(shù)據(jù)的傳輸、處理以及交互過程來體現(xiàn)，例如，數(shù)據(jù)拷貝的步驟，或者，兩設(shè)備之間消息的傳輸過程等。

　　三、實例說明

　　下面以一個具體實例說明如何將包含計算機程序的技術(shù)構(gòu)造

　　成專利法意義上的技術(shù)方案。該實例中的專利申請被審查員以不符合專利法實施細則第二條第一款為由駁回，隨后申請人提出復(fù)審，在復(fù)審請求時，通過對權(quán)利要求的修改以及意見陳述，最終得到撤銷駁回決定的結(jié)果。

　　審查員駁回的原權(quán)利要求1為：

　　“1、用狀態(tài)機模擬多協(xié)議仿真流程的方法，其特征在于，所述方法包括：
　　A、啟動一個呼叫狀態(tài)機實例；
　　B、初始化所述呼叫狀態(tài)機實例；
　　C、對所述呼叫狀態(tài)機實例消息進行處理；
　　D、判斷所述呼叫狀態(tài)機實例的狀態(tài)是否為結(jié)束狀態(tài)，如果是，則進行終止后的清理工作，否則轉(zhuǎn)步驟E；
　　E、對所述呼叫狀態(tài)機實例的動作進行處理，并將處理結(jié)果發(fā)送給被測試設(shè)備；
　　F、判斷所述呼叫狀態(tài)機實例的狀態(tài)是否可以轉(zhuǎn)移，如果是則停止所述狀態(tài)存在的定時器，并轉(zhuǎn)步驟D，否則保持狀態(tài)，等待下一次處理。”

　　在駁回決定中，審查員認為實現(xiàn)仿真測試是通過人為規(guī)定進行的，因此不構(gòu)成解決技術(shù)問題，并認為設(shè)定多少個狀態(tài)以及如何設(shè)定狀態(tài)都是人為設(shè)定的，是經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出的抽象的結(jié)果，不受自然規(guī)律的約束，不是技術(shù)手段，并認為不能帶來符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，因此認為權(quán)利要求1不符合專利法實施細則第二條第一款規(guī)定。

　　針對審查員的駁回理由，以及，依據(jù)上述第二條介紹的構(gòu)造要點，對權(quán)利要求1作如下修改：

　　“1、用狀態(tài)機模擬多協(xié)議仿真流程的方法，用于對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進行測試，其特征在于，所述方法包括：
　　A、啟動一個呼叫狀態(tài)機實例；
　　B、初始化所述呼叫狀態(tài)機實例；
　　C、接收呼叫狀態(tài)機實例消息，并對所述呼叫狀態(tài)機實例消息進行處理，所述處理包括：接收消息轉(zhuǎn)移指示，以及針對呼叫關(guān)鍵字的設(shè)置從收到的狀態(tài)機實例消息中拷貝數(shù)據(jù)；
　　D、判斷所述呼叫狀態(tài)機實例的狀態(tài)是否為結(jié)束狀態(tài)，如果是，則進行終止后的清理工作，否則轉(zhuǎn)步驟E；
　　E、對所述呼叫狀態(tài)機實例的動作進行處理，并將處理結(jié)果發(fā)送給被測試設(shè)備，所述對呼叫狀態(tài)機實例的處理包括：數(shù)據(jù)拷貝、設(shè)置呼叫狀態(tài)機實例關(guān)鍵字、設(shè)置定時器、查找數(shù)據(jù)庫參數(shù)；
　　F、判斷所述呼叫狀態(tài)機實例的狀態(tài)是否可以轉(zhuǎn)移，如果是則停止所述狀態(tài)存在的定時器，并轉(zhuǎn)步驟D，否則保持狀態(tài)，等待下一次處理?！?br />
　　可見，對權(quán)利要求1作了三處修改，其中，第一處修改（用于對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進行測試）是依據(jù)“通過擴展應(yīng)用領(lǐng)域確定主題”進行的，第二、三處修改（步驟C、E的修改）則是體現(xiàn)“對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理”。

　　下面詳細分析修改后的權(quán)利要求1滿足專利法意義上的技術(shù)方案：

　　1、權(quán)利要求1解決的是技術(shù)問題

　　現(xiàn)有對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備測試方法包括采用協(xié)議流程直接編程方式以及測試腳本方式。

　　對于采用協(xié)議流程直接編程方式，需要針對每種協(xié)議單獨編寫仿真測試流程代碼，每次改變需要重新編譯程序。又因為不同協(xié)議的具體流程在不同環(huán)境是變化的，此方式無法適應(yīng)這種變化，并且由于編寫的代碼工作量巨大，版本維護困難，使得這種方式不使用NGN協(xié)議的仿真測試。

　　對于測試腳本方式，目前還沒有用于仿真測試的標準腳本語言，需要各廠家自行開發(fā)仿真測試腳本語言以及相應(yīng)的語言解釋器，且在執(zhí)行過程中需要對腳本進行解釋，執(zhí)行效率低，無法進行大話務(wù)量呼叫的仿真；腳本解釋過程執(zhí)行復(fù)雜，難以實現(xiàn)復(fù)雜流程的仿真，測試腳本語言的版本更新，會引起腳本解釋器的重新編譯，帶來麻煩的版本維護問題。
權(quán)利要求1目的是對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進行測試，以解決現(xiàn)有測試方案中存在的效率低、實現(xiàn)復(fù)雜、維護困難以及無法進行大話務(wù)量測試的缺點。

　　可見，權(quán)利要求1解決的是在網(wǎng)絡(luò)設(shè)備測試中的技術(shù)問題。

　　在駁回決定中，審查員認為實現(xiàn)仿真測試是通過人為規(guī)定進行，因此不構(gòu)成解決技術(shù)問題。然而，本申請人需要強調(diào)的是，對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的測試是保證網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及網(wǎng)絡(luò)正常運行的關(guān)鍵以及必不可少的過程，解決的是技術(shù)問題，并且是通過計算機程序?qū)ν獠康能浗粨Q設(shè)備的數(shù)據(jù)的傳輸和處理（后續(xù)會重點分析），因此不認同審查員的觀點。

　　2、權(quán)利要求1采用的是技術(shù)手段

　　權(quán)利要求1包含在計算機上運行計算機程序從而對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，具體地，包含對外部數(shù)據(jù)進行處理或者交換等的技術(shù)特征。

　　在權(quán)利要求1的步驟C中：“接收呼叫狀態(tài)機實例消息，并對所述呼叫狀態(tài)機實例消息進行處理，所述處理包括：接收消息轉(zhuǎn)移指示，以及針對呼叫關(guān)鍵字的設(shè)置從收到的狀態(tài)機實例消息中拷貝數(shù)據(jù)；”

　　上述步驟C是在描述計算機程序?qū)能浗粨Q設(shè)備獲取的呼叫狀態(tài)機實例消息處理的過程。具體地，首先從軟交換設(shè)備接收該呼叫狀態(tài)機實例消息，這顯然是數(shù)據(jù)傳輸過程，是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段；其次對該呼叫狀態(tài)機實例消息進行處理，包括接收消息轉(zhuǎn)移指示以及針對呼叫關(guān)鍵字的設(shè)置從收到的狀態(tài)機實例消息中拷貝數(shù)據(jù)的操作，其中的接收消息指示以及拷貝數(shù)據(jù)的操作都是屬于遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段。

　　在權(quán)利要求1中的步驟E中：“對所述呼叫狀態(tài)機實例的動作進行處理，并將處理結(jié)果發(fā)送給所述軟交換設(shè)備，所述對呼叫狀態(tài)機實例的處理包括：數(shù)據(jù)拷貝、設(shè)置呼叫狀態(tài)機實例關(guān)鍵字、設(shè)置定時器、查找數(shù)據(jù)庫參數(shù)”上述步驟E是對呼叫狀態(tài)機實例的動作進行處理并將處理結(jié)果發(fā)送給軟交換設(shè)備的過程。具體地，首先對呼叫狀態(tài)機實例進行處理，包括數(shù)據(jù)拷貝、設(shè)置呼叫狀態(tài)機實例關(guān)鍵字、設(shè)置定時器以及查找數(shù)據(jù)庫參數(shù)，這些都是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，特別是數(shù)據(jù)拷貝以及查找數(shù)據(jù)庫參數(shù)，顯然不是人為規(guī)定，而是實際的操作流程，是滿足法條對技術(shù)手段的解釋的；其次計算機程序?qū)⒃撎幚斫Y(jié)果發(fā)送給軟交換設(shè)備，這無疑是數(shù)據(jù)傳輸過程，也是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段。

　　可見，權(quán)利要求1包括多個遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段。

　　在駁回決定中，審查員認為設(shè)定多少個狀態(tài)以及如何設(shè)定狀態(tài)都是人為設(shè)定的，是經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出的抽象的結(jié)果，不受自然規(guī)律的約束，不是技術(shù)手段。

　　誠然，權(quán)利要求1中有關(guān)狀態(tài)機實例的構(gòu)建確實是經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生的，然而，需要提醒審查員注意的是，權(quán)利要求1重點在于如何利用狀態(tài)機實例，對軟交換設(shè)備進行測試，具體地包括步驟C和步驟E等，這其中包括數(shù)據(jù)交換以及數(shù)據(jù)處理的過程，因此，并不是如審查員而言權(quán)利要求1全部內(nèi)容都是人為規(guī)定。

　　而《審查指南》中有明確教導(dǎo)，僅在一項權(quán)利要求除主題之外對其限定的全部內(nèi)容僅僅涉及一種算法或數(shù)學(xué)計算規(guī)則或者程序本身或者游戲的規(guī)則和方法等，則該權(quán)利要求實質(zhì)上不屬于專利保護的客體，此外，如果一項權(quán)利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不能認定該權(quán)利要求不屬于專利法保護的客體。

　　那么，在上述權(quán)利要求1中包括多個技術(shù)手段的前提下，認為權(quán)利要求1滿足專利法實施細則第二條第一款中有關(guān)技術(shù)手段的含義。

　　3、權(quán)利要求1可獲得技術(shù)效果

　　在駁回決定中，審查員簡單地認為權(quán)利要求1不能帶來技術(shù)效果，而未其進行展開分析，本申請人不同接收審查員的觀點。

　　如前所述，權(quán)利要求1目的是對網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進行測試，以解決現(xiàn)有測試方案中存在的效率低、實現(xiàn)復(fù)雜、維護困難以及無法進行大話務(wù)量測試的缺點。

　　具體地，權(quán)利要求1方案引入狀態(tài)機機制來描述網(wǎng)絡(luò)中不同協(xié)議的呼叫流程與不同協(xié)議的測試流程，準確地表達復(fù)雜的不同協(xié)議的呼叫/測試流程的邏輯結(jié)構(gòu)，通過模擬仿真不同協(xié)議的呼叫測試流程，抽象了協(xié)議的一般流程，并利用該流程與軟交換設(shè)備進行呼叫狀態(tài)機實例消息以及處理結(jié)果的傳輸，并對呼叫狀態(tài)機實例消息進行處理以及對所述呼叫狀態(tài)機實例的動作進行處理，實現(xiàn)對軟交換設(shè)備的測試，可見，權(quán)利要求1是與具體協(xié)議無關(guān)的，因此簡化了測試流程，并且，由于可以同時執(zhí)行多個仿真呼叫流程，所以可以進行大話務(wù)量測試，因此，權(quán)利要求1明顯改善了現(xiàn)有測試方案的缺陷，對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的仿真測試具有重大意義。

　　綜上所述，認為權(quán)利要求1解決了技術(shù)問題、并采用了遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且獲得了符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，屬于專利保護的客體，符合專利法實施例細則第二條第一款的規(guī)定。

　

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