文/北京市集佳律師事務(wù)所 銀靜

　　我國《商標法》第二十二條第一款規(guī)定：“商標注冊申請人應(yīng)當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，提出注冊申請?！薄渡虡朔▽嵤l例》第十三條規(guī)定：“申請商標注冊，應(yīng)當按照公布的商品和服務(wù)分類表填報?！鼻笆鲆?guī)定中的“分類表”是指國家知識產(chǎn)權(quán)局公布并定期更新的《類似商品和服務(wù)分類表》，其中共包含45個類別，第1-34類為商品類別，第35-45類為服務(wù)類別。在服務(wù)類別中，有一個被稱為“萬能”的服務(wù)類別——即第35類。

　　1、關(guān)于分類表中的規(guī)定

　　根據(jù)分類表的規(guī)定，第35類主要包括涉及商業(yè)或工業(yè)企業(yè)的業(yè)務(wù)管理、運營、組織和行政管理的服務(wù)，以及廣告、市場營銷和促銷服務(wù)。按分類要求，商品銷售不視為服務(wù)。

　　按照上述內(nèi)容來看，似乎都是生產(chǎn)企業(yè)的必不可少的業(yè)務(wù)內(nèi)容。但是，關(guān)于什么情況下的商標使用屬于35類的服務(wù)商標的使用，似乎概念并不清晰。

　　2、關(guān)于撤銷案例中的解釋

　　◎商評字[2023]第0000055789號

　　◎商評字[2023]第0000026863號

　　◎商評字[2023]第0000019813號

　　參照上述案例，能夠談得上35類服務(wù)上注冊商標的使用的，基本均不是一般生產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)，其注冊主體和使用主體為購物中心、廣告公司。

　　3、關(guān)于實際侵權(quán)案例中的判決

　　【原告】：東方祥麟菜果基地有限公司

　　其注冊了第31類的“百果園”商標，核準使用于31類未加工木材；未加工可可豆；自然花；鮮水果；新鮮蔬菜；甘蔗；鮮食用菌；植物種籽等商品。

　　【被告】：深圳百果園公司

　　其注冊了第35類“百果園”商標，用在水果門店招牌、自媒體、小程序、餓了么、支付寶等。

　　【案由】：商標權(quán)侵權(quán)

　　【法院判決】：深圳百果園公司不是一家種植水果的農(nóng)業(yè)企業(yè)，而是在商品流通領(lǐng)域以提供水果銷售、加工及配套服務(wù)為主的服務(wù)型企業(yè)。因此，深圳百果園公司提供的服務(wù)屬于為銷售商品提供的綜合便利服務(wù)行為。因此，法院判定深圳百果園公司未構(gòu)成對東方祥麟菜果基地有限公司商標權(quán)的侵犯。

　　參照上述案例，生產(chǎn)企業(yè)在商品類別上注冊的商標很難去阻止他人在35類服務(wù)上商標的使用，也正式由此產(chǎn)生了35類商標屬于萬能商標的說法。即便現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)中搜索“百果園案”，仍可看到大量以“百果園案”為例子來說明注冊35類商標重要性的相關(guān)文章。

　　4、關(guān)于第35類服務(wù)商標申請注冊與使用的指引

　　為了使相關(guān)市場主體正確理解第35類服務(wù)項目的內(nèi)涵和外延，了解相關(guān)分類項目本意，合理提出商標注冊申請，國家知識產(chǎn)權(quán)局特別發(fā)布了《關(guān)于第35類服務(wù)商標申請注冊與使用的指引》，其中明確指出：一般類型的商品生產(chǎn)企業(yè)，僅以制造或者銷售自己的商品為經(jīng)營范圍的，不從事為其他市場主體或者個人提供廣告服務(wù)、商業(yè)管理輔助等服務(wù)的，無需在第35類相關(guān)服務(wù)上申請注冊商標。

　　并且也明確列舉了以下案例：

　　【原告】：中山彩蝶軒

　　【被告】：安徽彩蝶軒

　　【法院判決】：安徽彩蝶軒在店鋪門頭上使用商標不屬于為企業(yè)經(jīng)營和管理提供幫助的服務(wù)，并不是為他人提供某種服務(wù)，而是自身經(jīng)營該店鋪、銷售自身生產(chǎn)的產(chǎn)品。

　　參照上述案例可知，35類的服務(wù)強調(diào)的是為他人提供某種服務(wù)，如果是自身經(jīng)營、銷售自身生產(chǎn)的產(chǎn)品等，均不屬于35類的服務(wù)上的使用。

　　筆者認為，一般類型的生產(chǎn)企業(yè)如果是在自身經(jīng)營的過程中，主要以生產(chǎn)為主，即便也會開展相關(guān)銷售及宣傳行為，但主要銷售及宣傳的對象仍然是自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，則仍屬于商品商標的使用，即使沒有在35類服務(wù)上注冊商標，也可以在相關(guān)銷售及宣傳過程中使用商品類別上注冊的商標。換一個角度來說，一般類型的生產(chǎn)企業(yè)即便是注冊了35類服務(wù)商標，一旦被他人提出不使用撤銷申請時，僅僅憑借對自己生產(chǎn)產(chǎn)品的銷售和宣傳很難證明其商標實際使用于35類服務(wù)上，從而很可能被撤銷。但是，一旦發(fā)生他人侵犯商標權(quán)的情況，僅僅通過商品類別上注冊的商標想要去阻止他人在35類服務(wù)上對商標的使用，也會比較困難。

　　綜上，僅僅從商標使用的角度來考慮，一般類型的生產(chǎn)企業(yè)無需在35類服務(wù)上注冊商標；但是如果出于防御的目的，也可以考慮在35類服務(wù)上注冊商標。但是，商標注冊僅僅是第一步，更重要的仍然是對于商標積極進行實際使用，即便沒有在35類服務(wù)上注冊商標，可以基于商品商標的長期大量使用所積累出來的知名度，主張他人在35類服務(wù)上使用相同或者近似商標具有導(dǎo)致消費者混淆的可能性，從而阻止他人搶注。