文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 魏宇婧

　　隨著商業(yè)活動快速發(fā)展，包括形狀、聲音和氣味在內(nèi)的眾多非文字標(biāo)識開始作為“非傳統(tǒng)商標(biāo)”逐漸獲得保護，但對于非傳統(tǒng)商標(biāo)的保護卻始終存在爭議，尤其其能否發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)識最基本的功能即指示商品和服務(wù)來源。近期歐盟普通法院陸續(xù)作出兩項判決，分別涉及形狀商標(biāo)和聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定。

　　2018年，美國公司Guerlain（以下簡稱“嬌蘭”）向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局申請了如下形狀商標(biāo)，指定商品為“唇膏”：

　　歐盟知識產(chǎn)權(quán)局及其上訴委員會均以缺乏顯著性（即《歐盟商標(biāo)條例》第7(1)(b)條）為由駁回了該件商標(biāo)，認(rèn)為這一形狀與市面上常見的唇膏殼外觀差別不大，上訴委員會還對比了其他品牌產(chǎn)品圖片，用以佐證前述觀點。

　　但歐盟普通法院在2021年作出的第T-488/20號判決卻得出了截然不同的結(jié)論，認(rèn)定這一形狀可以指示商品來源。具體來說，普通法院指出商標(biāo)“顯著性”與新穎性、創(chuàng)造性不同，嬌蘭所引媒體對于這一形狀的褒獎，包括具有“革命性”的評價，與顯著性的認(rèn)定無關(guān)。即便產(chǎn)品外觀確實設(shè)計精美，也并不意味著其可以發(fā)揮標(biāo)識來源的商標(biāo)功能。只有當(dāng)相應(yīng)設(shè)計產(chǎn)生了與行業(yè)慣例中的產(chǎn)品形狀顯然不同的、客觀的視覺效果，才可能被認(rèn)為具備顯著性。具體到本案中，普通法院認(rèn)為嬌蘭唇膏殼類似小船或嬰兒車的設(shè)計，不同于市面上任何一款唇膏殼，這會令消費者可以將之與嬌蘭聯(lián)系起來。

　　而也是在2018年，比荷盧公司Ardagh Metal Beverage Holdings（以下簡稱“阿達(dá)”）申請了第017912475號歐盟商標(biāo)，指定飲料及其容器商品。這是一件聲音商標(biāo)，表現(xiàn)為開罐后的聲音，與碳酸飲料開罐后二氧化碳溢出的冒泡聲相似。

　　但歐盟普通法院在第T-668/19號判決中最終認(rèn)定這一聲音不具備商標(biāo)顯著性。普通法院將這一音頻劃為兩部分，分別是時長1秒鐘左右的開罐聲音和約13秒的嘶嘶冒泡聲，認(rèn)為前者是飲用飲料的必經(jīng)過程，后者則是打開碳酸飲料后不可避免產(chǎn)生的聲音，二者顯然都無法指示飲料產(chǎn)品的商業(yè)來源。普通法院還指出當(dāng)與行業(yè)慣常產(chǎn)品形狀區(qū)別明顯時，形狀標(biāo)識得以作為商標(biāo)保護這一標(biāo)準(zhǔn)不得適用于聲音商標(biāo)，聲音是否具備商標(biāo)顯著性應(yīng)以其是否屬于純粹技術(shù)和功能元素為標(biāo)準(zhǔn)。

　　從以上案件中可以看出，歐盟法院對于非傳統(tǒng)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)一直在“不授予單一主體不當(dāng)壟斷權(quán)利”和“承認(rèn)標(biāo)識獨特、顯著特征”中尋求平衡，一方面不得不承認(rèn)在日益激烈的市場競爭中，企業(yè)不得不創(chuàng)造更多營銷工具以吸引消費者，這是既定趨勢；另一方面我們又必須為商業(yè)經(jīng)營開辟合理空間，以免商標(biāo)保護反而阻礙商業(yè)發(fā)展。這一意旨反應(yīng)到實踐中便表現(xiàn)為，包括歐盟知識產(chǎn)權(quán)局及各級法院，認(rèn)可在現(xiàn)實消費場景下非傳統(tǒng)商標(biāo)相比文字商標(biāo)而言較難發(fā)揮標(biāo)識來源的商標(biāo)功能，對于非傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性認(rèn)定仍持謹(jǐn)慎態(tài)度，輕易不授予非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊保護。鑒此，筆者建議我國企業(yè)，多關(guān)注非傳統(tǒng)商標(biāo)保護，盡早將其納入企業(yè)品牌建設(shè)的整體策略中，以期在時機到來之際，可以基于在先使用獲得的顯著性率先取得商標(biāo)注冊和保護。具體來說，我國企業(yè)可以從以下角度入手：

　　1、做好前期調(diào)研工作。充分了解行業(yè)內(nèi)常見的形狀、聲音和顏色等、以及主營商品和服務(wù)的自身性質(zhì)，以明確自己企業(yè)的相應(yīng)元素是否有別于通用元素；如果可能，建議在早期的品牌建設(shè)時，便選擇同行業(yè)中不常用的形狀、聲音和顏色等元素；

　　2、圍繞前述元素設(shè)計產(chǎn)品、包裝、宣傳手冊和各類廣告等等，尤其注意通過各種宣傳手段把前述元素介紹給消費者和相關(guān)公眾，通過高曝光度令相關(guān)公眾將前述元素與自己企業(yè)緊密且排他地聯(lián)系起來；

　　3、把握時機、做好商標(biāo)布局工作，在遭遇障礙時積極通過主張?zhí)烊伙@著性和第二含義來爭取商標(biāo)注冊，以便壟斷權(quán)利可以及時固定下來；

　　4、緊密監(jiān)控競品市場，一旦發(fā)現(xiàn)競品產(chǎn)品使用相似元素、尋求注冊相應(yīng)元素，積極采取異議、無效乃至侵權(quán)訴訟等各種措施以阻止前述元素泛濫于市場。一旦出現(xiàn)前述情形，那么企業(yè)品牌可能因為退化而失去指示來源的能力，進而為建立第二含義而付出的成本也將付諸東流。