文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠

　　摘要：當(dāng)前，人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等技術(shù)發(fā)展迅速，這些技術(shù)所對應(yīng)的專利申請中，通常會(huì)包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征，對于這類專利申請是否符合《專利法》的相關(guān)要求，是人們普遍關(guān)心的問題。本文結(jié)合國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2019年針對《專利審查指南》的修改內(nèi)容，以是否存在技術(shù)性貢獻(xiàn)為分析主線，對涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的可專利性判斷進(jìn)行了分析，并給出了針對這類專利申請的撰寫建議。

　　關(guān)鍵詞：智力活動(dòng)、算法、技術(shù)性貢獻(xiàn)、專利保護(hù)客體、關(guān)聯(lián)

　　隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，該領(lǐng)域的專利申請數(shù)量大幅增加。該領(lǐng)域的專利申請通常包括算法特征，而單純的算法并不能獲得專利保護(hù)，因此，就大數(shù)據(jù)和人工智能領(lǐng)域?qū)＠暾埖目蓪＠耘袛鄦栴}，成為專利業(yè)務(wù)領(lǐng)域的一個(gè)熱點(diǎn)問題。與之類似的，商業(yè)領(lǐng)域中也存在為數(shù)眾多的創(chuàng)新，對于這些創(chuàng)新是否符合專利保護(hù)的要求，一直以來也是人們關(guān)心的問題。根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2019年12月31日發(fā)布的關(guān)于修改《專利審查指南》（后文簡稱“修改后的《審查指南》”）的公告，對于包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征的專利申請，對其進(jìn)行能否獲得專利授權(quán)判斷（本文后續(xù)簡稱為“可專利性判斷”）的特殊性體現(xiàn)在《專利法》第二十五條、第二條二款以及新穎性和創(chuàng)造性的審查上?！?】本文認(rèn)為，修改后的《審查指南》所規(guī)定的“特殊性”內(nèi)容，本質(zhì)上都是在關(guān)注專利申請是否相對于現(xiàn)有技術(shù)提供了技術(shù)性貢獻(xiàn)。具體而言，依據(jù)《專利法》二十五條所進(jìn)行的判斷，關(guān)注的是專利申請中是否存在技術(shù)屬性的內(nèi)容；依據(jù)《專利法》二條二款所進(jìn)行的判斷，則是在確定技術(shù)屬性的內(nèi)容是否是用以解決技術(shù)問題的技術(shù)貢獻(xiàn)；而有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性的判斷則是參考外部對比文件，以比對的方式來確定申請文件中生成的技術(shù)性貢獻(xiàn)是否能夠成立。

　　本文，以技術(shù)性貢獻(xiàn)的判斷為脈絡(luò)，依次結(jié)合修改后的《審查指南》針對《專利法》第二十五條、第二條二款以及新穎性和創(chuàng)造性判斷的特殊要求，對涉及智力活動(dòng)規(guī)則和方法的專利申請的可專利性判斷進(jìn)行分析。

　　一、有關(guān)保護(hù)客體的判斷

　　涉及智力活動(dòng)規(guī)則和方法的專利申請，首要面臨的問題是是否屬于專利保護(hù)客體的問題。具體而言，對于這類專利申請，要依次判斷其是否屬于《專利法》第二十五條中所規(guī)定的“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”，以及是否符合《專利法》第二條二款的規(guī)定。

　　（一）基于《專利法》第二十五條的判斷

　　《專利法》第二十五條中規(guī)定，對智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)。該條規(guī)定將智力活動(dòng)的規(guī)則和方法這一內(nèi)容排除于專利保護(hù)客體之外。

　　1、何謂“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”

　　《專利審查指南2010》（后文簡稱為《審查指南》）第二部分第一章第4.2節(jié)中就智力活動(dòng)的規(guī)則和方法進(jìn)行了說明，其指出：

　　智力活動(dòng)，是指人的思維運(yùn)動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。【2】

　　從上述定義可見，智力活動(dòng)的根本屬性在于主觀性或抽象性。主觀性是指：智力活動(dòng)直接源自思維運(yùn)動(dòng)或以思維為媒介，而思維運(yùn)動(dòng)則是由人這一主體通過其主觀思維實(shí)現(xiàn)的；抽象性則體現(xiàn)為：抽象的結(jié)果是由智力活動(dòng)中的思維運(yùn)動(dòng)所產(chǎn)生，如果“結(jié)果”是“抽象性”的，則可以說明該結(jié)果是借助主觀思維所產(chǎn)生的。

　　在智力活動(dòng)具有主觀性或抽象性的情況下，用于對其進(jìn)行指導(dǎo)的“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”，則也相應(yīng)的具備主觀性或抽象性的特點(diǎn)，而這也正是《專利法》將其排除于專利保護(hù)客體之外的原因所在。

　　由于專利只能用來保護(hù)針對客觀世界的改造成果，不能用來禁錮人的思想，因此，具有主觀性的智力活動(dòng)規(guī)則和方法顯然不能獲得專利保護(hù)；而如果針對抽象性內(nèi)容提供專利保護(hù)，則會(huì)給予專利申請人過大的專利權(quán)利，【3】阻礙技術(shù)的創(chuàng)新，由此也不應(yīng)對具有抽象性特點(diǎn)的智力活動(dòng)規(guī)則和方法提供專利保護(hù)。

　　2、基于“主觀性”或“抽象性”來判斷智力活動(dòng)規(guī)則和方法

　　基于之前的分析，如果相應(yīng)的規(guī)則和方法是針對人的主觀思維活動(dòng)所制定的，用以指導(dǎo)人的主觀世界，那么，其屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；相反，盡管相應(yīng)的規(guī)則和方法是基于人的主觀思維所產(chǎn)生的，【4】但如果該規(guī)則和方法并非用以指導(dǎo)人的主觀思維活動(dòng)，而是用以指導(dǎo)客觀世界的，則不能因?yàn)槠洚a(chǎn)生過程利用到了人的思維就將該方案界定為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。

　　我們同樣可以利用“抽象性”進(jìn)行有關(guān)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的判斷。如果一方案所獲得的是抽象的結(jié)果，其獲得該結(jié)果的過程自然要基于人的主觀思維，【5】由此可以判定獲得這一抽象結(jié)果的方案屬于智力活動(dòng)規(guī)則和方法。需要注意的是，抽象性并不是智力活動(dòng)的規(guī)則和方法在結(jié)果層面的唯一表現(xiàn)形式，當(dāng)人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介間接地作用于自然時(shí)，其產(chǎn)生的結(jié)果可能并非是抽象的，但該過程同樣屬于智力活動(dòng)，指導(dǎo)這一過程的方法和規(guī)則同樣屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。因此，不能僅僅以結(jié)果是“非抽象的”，就判定其不屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。

　　3、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法在權(quán)利要求中的表現(xiàn)形式辨析

　　對于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，其在權(quán)利要求中的表現(xiàn)形式可能有兩種。

　　一種是直接呈現(xiàn)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法本身，并不進(jìn)行任何技術(shù)上的包裝。例如，在權(quán)利要求中，直接記載相應(yīng)的某一數(shù)學(xué)計(jì)算方法，并未限定該數(shù)學(xué)計(jì)算方法采用何種方式來實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，由于權(quán)利要求中所記載的是純粹的算法本身，沒有任何技術(shù)特征作為承載，因此自然可以判定該算法屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。

　　另一種則是以技術(shù)為包裝來呈現(xiàn)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，較為典型的是在權(quán)利要求中限定采用計(jì)算機(jī)來實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的算法。這種僅僅以計(jì)算機(jī)為載體來實(shí)現(xiàn)的算法，相對于直接記載的算法而言僅僅是對算法的執(zhí)行主體予以了明確。在公眾通常知曉算法是由計(jì)算機(jī)來實(shí)現(xiàn)的情況下，這種通過以計(jì)算機(jī)為載體來描述的算法實(shí)現(xiàn)，和直接描述的算法實(shí)現(xiàn)并無不同?！?】【7】換言之，即使是直接描述的算法，其也隱含了該算法是可以采用計(jì)算機(jī)來實(shí)現(xiàn)的。在此直接描述算法和以計(jì)算機(jī)為實(shí)現(xiàn)載體來描述算法實(shí)質(zhì)上并無不同的情況下，僅僅以計(jì)算機(jī)為實(shí)現(xiàn)載體對算法所進(jìn)行的“包裝”，自然也應(yīng)被認(rèn)定為智力活動(dòng)規(guī)則。

　　4、《專利法》第二十五條并非是針對是否存在智力活動(dòng)規(guī)則和方法的判斷

　　本文認(rèn)為，以將方案排除于專利保護(hù)客體之外為判斷目的，《專利法》第二十五條所進(jìn)行的是一個(gè)方案中是否“不存在”技術(shù)特征的判斷，而不是一個(gè)是否“存在”智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的判斷。這一判斷思路的明確，有助于避免基于錯(cuò)誤的判斷思路從而得出錯(cuò)誤的判斷結(jié)論。

　　《專利法》第二十五條作為對專利保護(hù)客體的規(guī)定，和《專利法》第二條二款一起構(gòu)成了對《專利法》保護(hù)的“發(fā)明創(chuàng)造”的定義。作為規(guī)范保護(hù)發(fā)明專利的《專利法》，目的在于在紛繁的事物中對發(fā)明創(chuàng)造提供法律的保護(hù)，由此，《專利法》首先需要對“發(fā)明創(chuàng)造”予以定義。而對于《專利法》不能保護(hù)的內(nèi)容（例如著作權(quán)中的作品），由于其并非是《專利法》的保護(hù)對象，自然也就不是其關(guān)注對象，由此并無對其進(jìn)行定義的必要了。

　　那么，為何《專利法》中還特別在其第二十五條中，對不能獲得專利權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定呢？原因在于：“發(fā)明創(chuàng)造”以及其中所包含的“技術(shù)”這些內(nèi)容都屬于抽象概念，因此很難通過正面定義予以清晰的界定，為此，不論是我國還是其他國家，在對發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行定義時(shí)，都是采用排除法來實(shí)現(xiàn)的。在我國《專利法》中，這一“排除”具體體現(xiàn)為專利法第二十五條所規(guī)定的“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”、“智力活動(dòng)規(guī)則和方法”等具體內(nèi)容。正是通過對上述具體內(nèi)容的排除，實(shí)現(xiàn)了對“技術(shù)”以及“發(fā)明創(chuàng)造”這些抽象概念的定義。【8】由此，我們在適用《專利法》第二十五條進(jìn)行判斷時(shí)，也應(yīng)該以是否符合發(fā)明創(chuàng)造定義的角度來進(jìn)行判斷。

　　具體來說，如果我們發(fā)現(xiàn)方案中僅具有智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，則能依據(jù)《專利法》第二十五條就技術(shù)特征“排除”的規(guī)定，確定該方案中并不包括技術(shù)特征，由于“發(fā)明創(chuàng)造”的定義要求方案中具有“技術(shù)”特征，因此能夠確定該并不包括技術(shù)特征的方案不滿足發(fā)明創(chuàng)造的定義要求，不屬于專利保護(hù)客體；相反，即使我們發(fā)現(xiàn)方案中包括智力活動(dòng)規(guī)則和方法這一非技術(shù)特征，但如果該方案中還包括了技術(shù)特征，則該方案仍然具備技術(shù)屬性，不能因?yàn)橹橇顒?dòng)規(guī)則和方案的存在就否定該方案所具有的技術(shù)性而將該方案界定為非專利保護(hù)客體。這一判定思路在《審查指南》中有清晰的記載。

　　（二）基于《專利法》二條二款所進(jìn)行的保護(hù)客體判斷

　　1、二條二款的判斷目標(biāo)

　　按照《審查指南》的規(guī)定，針對一個(gè)涉及智力活動(dòng)規(guī)則和方法的方案，在保護(hù)客體的判斷上，要依次利用《專利法》第二十五條以及二條二款進(jìn)行判斷，那么，為何還要采用《專利法》第二條二款再進(jìn)行一次保護(hù)客體的判斷呢？

　　應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，《專利法》第二十五條的判斷只是對方案技術(shù)屬性層面的定性判斷，通過了第二十五條的審查，只能說明方案中具備了技術(shù)性的要素，但僅僅具備技術(shù)性的要素對于專利所保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造而言仍是不夠的。發(fā)明創(chuàng)造的定義中的“新的技術(shù)手段”，除了要滿足技術(shù)屬性的要求之外，還應(yīng)滿足“新的”要求。即，發(fā)明創(chuàng)造中應(yīng)具備技術(shù)性的“貢獻(xiàn)”?！秾＠ā返诙l二款所完成的正是有關(guān)“貢獻(xiàn)”方面的定性判斷。其具體要判斷該技術(shù)性的內(nèi)容是否是能夠解決技術(shù)問題的技術(shù)手段，而這一判斷過程是結(jié)合申請文件所記載的內(nèi)容這一內(nèi)部證據(jù)來進(jìn)行的。

　　由此，我們在采用《專利法》第二條二款進(jìn)行判斷時(shí)，不應(yīng)僅僅局限于判斷權(quán)利要求中是否記載了技術(shù)特征，而是應(yīng)該判斷權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否為用于解決技術(shù)問題的技術(shù)特征，由此確定方案中是否存在其聲稱的技術(shù)性“貢獻(xiàn)”。

　　2、二條二款的具體判斷內(nèi)容

　　基于之前的論述，本文認(rèn)為，針對二條二款的判斷，重點(diǎn)要從兩個(gè)方面進(jìn)行。

　　首先，判斷申請文件中聲稱解決的問題是否是技術(shù)問題。此處需要注意的是，要對真假技術(shù)問題進(jìn)行清晰的區(qū)分。

　　顯然，那些具有社會(huì)、人文屬性的問題并非是技術(shù)問題，這不難進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。需要注意的是，對于效率提升、速度快這些貌似具備技術(shù)屬性的問題，要準(zhǔn)確確定其是否是假技術(shù)問題。純粹的計(jì)算方式的改變，例如數(shù)學(xué)運(yùn)算規(guī)則的改進(jìn)，也能帶來計(jì)算速度的提高，而純粹人工設(shè)定規(guī)則的改進(jìn)，例如金融規(guī)則的改進(jìn)，也能帶來效率的提升，這些問題雖然也具有和技術(shù)問題類似的“速度、效率”這樣的表達(dá)，但實(shí)質(zhì)上并非是真的技術(shù)問題，而是數(shù)學(xué)問題或商業(yè)問題。在采用二條二款進(jìn)行判斷的過程中，要對這些假技術(shù)問題準(zhǔn)確辨別出來，不要一看到速度快、效率高就認(rèn)為是技術(shù)問題，而是應(yīng)該搞清表述后面的實(shí)質(zhì)含義，準(zhǔn)確確定這些問題到底是由技術(shù)手段所解決的“技術(shù)”問題，還是一個(gè)以純算法或商業(yè)規(guī)則所解決的數(shù)學(xué)或商業(yè)問題。透過表述搞清其背后所對應(yīng)的本質(zhì)，從而做到對問題是否真的具備技術(shù)屬性進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。

　　其次，要判斷權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否是用以解決申請文件中聲稱的問題的技術(shù)特征。完全存在這樣的情況，權(quán)利要求中所存在的技術(shù)特征，只是某些常規(guī)的技術(shù)實(shí)現(xiàn)手段，并非是用以解決問題的手段。此時(shí)，該手段并不提供發(fā)明創(chuàng)造定義中所要求的技術(shù)性“貢獻(xiàn)”，屬于“假技術(shù)手段”而非“真技術(shù)手段”，如果權(quán)利要求中僅具備這樣的“假技術(shù)手段”，則其仍然是不符合專利保護(hù)客體的要求的。最常見的假技術(shù)手段是采用計(jì)算機(jī)這一常規(guī)的實(shí)現(xiàn)方式來實(shí)現(xiàn)例如算法或商業(yè)規(guī)則的內(nèi)容。此時(shí)，盡管計(jì)算機(jī)的實(shí)現(xiàn)本身是技術(shù)特征，但在該技術(shù)特征并非是用以解決技術(shù)問題的情況下，其僅僅屬于假技術(shù)手段，不能據(jù)此認(rèn)定該方案符合專利保護(hù)客體的要求。

　　二、有關(guān)新穎性、創(chuàng)造性的判斷

　　如前所述，通過《專利法》第二十五條以及二條二款，對方案是否具備發(fā)明創(chuàng)造定義中所需的技術(shù)性貢獻(xiàn)進(jìn)行了定性的判斷，從而完成了專利保護(hù)客體方面的判斷。然而，對于獲得專利權(quán)而言，僅僅進(jìn)行保護(hù)客體的判斷是不夠的，專利申請的方案還需要經(jīng)過新穎性、創(chuàng)造性這樣的判斷，從而判斷其聲稱的技術(shù)性貢獻(xiàn)是否基于和現(xiàn)有技術(shù)的對比仍然足以構(gòu)成技術(shù)性貢獻(xiàn)。和之前專利保護(hù)客體的判斷不同的是，這里的判斷所借助的是現(xiàn)有技術(shù)這一外部證據(jù)，且該判斷是一種定量判斷。所謂定量判斷，是指對于權(quán)利要求中的待比對的技術(shù)特征而言，要確定該技術(shù)特征到底涵蓋了多少限定的內(nèi)容，進(jìn)而判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否公開了這些限定所構(gòu)成的技術(shù)特征。由于要確定技術(shù)特征中涵蓋的限定數(shù)量，這就存在一個(gè)是否能夠?qū)⒅橇顒?dòng)的規(guī)則和方法的限定轉(zhuǎn)變到技術(shù)特征中的問題。對于這一問題，正如新修改的《審查指南》所指出的那樣，如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”，則應(yīng)該將該特征與所述技術(shù)特征作為一個(gè)整體來加以考慮。反之，則應(yīng)將這兩個(gè)特征分別作為獨(dú)立的兩個(gè)特征來進(jìn)行評判。由于對技術(shù)特征定量結(jié)果的不同，會(huì)導(dǎo)致針對技術(shù)特征評判結(jié)論不同，因此如何定量確定技術(shù)特征所涵蓋的限定內(nèi)容，即，如何進(jìn)行技術(shù)特征的劃分就是一個(gè)十分重要的問題了。

　　（一）智力活動(dòng)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征相互關(guān)聯(lián)的判定標(biāo)準(zhǔn)

　　在修改后的《審查指南》中，對上述定量過程的關(guān)鍵要素，即“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”給予了進(jìn)一步的解釋說明，其指出：“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”是指算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密配合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果。該進(jìn)一步解釋可以理解為是對所謂的“關(guān)聯(lián)”關(guān)系給出了兩種具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。

　　1、以技術(shù)問題出發(fā)的判定標(biāo)準(zhǔn)

　　本文認(rèn)為，可以從修改后的《審查指南》中得出以技術(shù)問題出發(fā)作為判定標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行“關(guān)聯(lián)”性的判斷。即，如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，則二者之間存在關(guān)聯(lián)。

　　針對該判定標(biāo)準(zhǔn)，修改后的《審查指南》又以舉例的形式進(jìn)行了進(jìn)一步的說明，其指出：如果權(quán)利要求中的算法應(yīng)用于具體的技術(shù)領(lǐng)域，可以解決具體技術(shù)問題，那么，可以認(rèn)為存在“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”。

　　基于“問題”和其“解決手段”之間的關(guān)系不難理解這一有關(guān)“關(guān)聯(lián)”的判定標(biāo)準(zhǔn)。對于技術(shù)問題而言，由于其要達(dá)成技術(shù)目標(biāo)，因此，解決其的手段必然也是技術(shù)的。如果算法是用以解決技術(shù)問題的，那么，其必然也是和其他技術(shù)特征一起構(gòu)成一個(gè)整體作為技術(shù)手段才能解決技術(shù)問題。基于此，可以基于技術(shù)問題的存在，從而將算法特征和技術(shù)特征“關(guān)聯(lián)”在一起作為一個(gè)整體的技術(shù)特征。

　　應(yīng)用這一判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要明確申請文件中是否存在待解決的技術(shù)問題，并從該技術(shù)問題出發(fā)，確定算法是否是用以解決該技術(shù)問題的算法，從而明確算法特征是否能夠與技術(shù)特征相互關(guān)聯(lián)，以便被定量的劃分到技術(shù)特征中去。

　　2、從技術(shù)特征本身出發(fā)的判定標(biāo)準(zhǔn)

　　修改后的《審查指南》中還給出了從特征本身出發(fā)作為“關(guān)聯(lián)”性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即，強(qiáng)調(diào)算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征的緊密配合。針對這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，修改后的《審查指南》也以舉例的形式進(jìn)行了進(jìn)一步的說明，其指出：如果權(quán)利要求中的商業(yè)規(guī)則和方法特征的實(shí)施需要技術(shù)手段的調(diào)整或改進(jìn)，那么可以認(rèn)為該商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，在進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮所述的商業(yè)規(guī)則和方法特征對技術(shù)方案做出的貢獻(xiàn)。

　　該判定標(biāo)準(zhǔn)以商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間是否存在“因果”關(guān)系，來確定是否應(yīng)將這兩種類型的特征作為一個(gè)整體來進(jìn)行創(chuàng)造性的判斷。此種“因果”關(guān)系的具體表現(xiàn)為一種“需要”關(guān)系，即，商業(yè)規(guī)則和方法特征并非單獨(dú)實(shí)現(xiàn)，而是需要借助于技術(shù)特征調(diào)整或改進(jìn)方能實(shí)施，反之，技術(shù)特征的調(diào)整或改進(jìn)也并非是無目的、無指向的改進(jìn)，而是一種用以實(shí)現(xiàn)商業(yè)規(guī)則和方法特征的調(diào)整或改進(jìn)。當(dāng)這兩個(gè)類型的特征之間存在這種相互“需要”的依賴關(guān)系時(shí)，則這兩種類型的特征之間具有相互關(guān)聯(lián)，應(yīng)被作為一個(gè)整體而在進(jìn)行創(chuàng)造性評判時(shí)予以考慮。

　　這一判定思路同樣不難理解。如果商業(yè)規(guī)則和方法的改進(jìn)帶來了技術(shù)特征的調(diào)整或改進(jìn)，那么，這一技術(shù)上的“調(diào)整或改進(jìn)”說明了該方案中存在技術(shù)性的貢獻(xiàn)；而在創(chuàng)造性評判確定技術(shù)性貢獻(xiàn)是否成立的過程中，技術(shù)手段本身以及該技術(shù)手段所解決的技術(shù)問題都是不可忽略的判斷要素，因此，當(dāng)上述“技術(shù)特征的調(diào)整或改進(jìn)”是為了實(shí)現(xiàn)商業(yè)規(guī)則和方法而提出時(shí)，在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)該商業(yè)規(guī)則和方法實(shí)際上就成為了該專利申請實(shí)際所要解決的技術(shù)問題，自然應(yīng)當(dāng)和技術(shù)特征本身一道在創(chuàng)造性評判中被予以考慮。只不過需要注意的是，此時(shí)的本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題并非是純粹的商業(yè)需求，而是一個(gè)商業(yè)規(guī)則和方法實(shí)現(xiàn)過程中的技術(shù)需求。也就是說，在技術(shù)手段的提出是以解決技術(shù)問題為目的的前提下，該“技術(shù)上的調(diào)整或改進(jìn)”所對應(yīng)解決的問題（即該技術(shù)上的調(diào)整或改進(jìn)的“需求”）必然也是技術(shù)性的，由此，修改后的《審查指南》中所指出的“商業(yè)規(guī)則和方法特征的實(shí)施”的“需要”，實(shí)際上指的是商業(yè)規(guī)則和方法本身的實(shí)施過程中所對應(yīng)要解決的技術(shù)問題?；谠摷夹g(shù)問題，我們應(yīng)當(dāng)將解決該技術(shù)問題的商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征一起作為一個(gè)整體的技術(shù)特征來考慮。嚴(yán)格來說，這樣的方案是一個(gè)在商業(yè)規(guī)則和方法背景下，針對技術(shù)問題所提出的具有技術(shù)性貢獻(xiàn)的技術(shù)方案。

　　由此延伸出去，對于商業(yè)方法類的專利申請，我們在進(jìn)行可專利性判斷時(shí)尤其要注意區(qū)分方案所應(yīng)用的環(huán)境和方案本身。一些方案盡管是應(yīng)用于商業(yè)等非技術(shù)環(huán)境下的，但是，如果該方案能夠在該環(huán)境中，針對特定的技術(shù)問題提出相應(yīng)的技術(shù)改進(jìn)手段，那么，則不應(yīng)僅僅因?yàn)樵摲桨笐?yīng)用于商業(yè)環(huán)境，就將該方案排除于專利保護(hù)客體之外；在進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性評判時(shí)，如果該方案解決了商業(yè)環(huán)境中的技術(shù)問題，則應(yīng)將共同用于解決該商業(yè)環(huán)境中的技術(shù)問題的商業(yè)規(guī)則和方法的特征與其他技術(shù)特征，劃分為一個(gè)技術(shù)特征來進(jìn)行新穎性和創(chuàng)造性的評價(jià)。

　　基于上述技術(shù)特征的劃分，如果能將算法或商業(yè)規(guī)則和方法的特征與技術(shù)特征劃分為一個(gè)整體的技術(shù)特征，那么，從定量的角度來考慮，現(xiàn)有技術(shù)公開這一整體技術(shù)特征的幾率會(huì)小一些；而如果分開考慮這兩個(gè)類型的特征，則單純的技術(shù)特征被公開的幾率會(huì)比較大。但也完全可能存在這樣的情況，在現(xiàn)有技術(shù)中也公開了將算法或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征關(guān)聯(lián)在一起的特征，那么，此時(shí)即使將方案中的上述兩個(gè)類型的特征關(guān)聯(lián)在一起，該方案仍然不會(huì)由于具備該關(guān)聯(lián)在一起的技術(shù)特征而相對于現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)性貢獻(xiàn)，不能據(jù)此認(rèn)為該方案具備創(chuàng)造性。

　　（二）判定標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)問題

　　需要注意的是，上述判斷中都提及了“技術(shù)問題”，那么，這個(gè)技術(shù)問題到底是本發(fā)明在申請文件中聲稱解決的技術(shù)問題呢？還是在創(chuàng)造性評判中，基于檢索對比后所確定的實(shí)際要解決的技術(shù)問題呢？

　　答案應(yīng)該是前者。上述將不同類型特征相互關(guān)聯(lián)的過程，實(shí)際上就是一個(gè)技術(shù)特征劃分的過程，而只有在完成技術(shù)特征劃分的情況下，才能以劃分出的技術(shù)特征為比對對象，進(jìn)行和最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對比，進(jìn)而結(jié)合區(qū)別技術(shù)特征確定出本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題。由于技術(shù)特征劃分是在確定實(shí)際要解決的技術(shù)問題之前進(jìn)行的，進(jìn)行技術(shù)特征劃分所依據(jù)的技術(shù)問題自然也就不應(yīng)該、不可能是本發(fā)明所實(shí)際要解決的技術(shù)問題，而只能是申請文件中聲稱要解決的技術(shù)問題了。

　　那么，這個(gè)技術(shù)問題是否只能是申請文件發(fā)明內(nèi)容部分中所聲稱的，本發(fā)明整體技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問題呢？其實(shí)并不盡然。

　　通過之前的分析不難發(fā)現(xiàn)，以技術(shù)問題出發(fā)將智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征和技術(shù)特征相關(guān)聯(lián)，實(shí)際上是以問題的技術(shù)屬性出發(fā)，從而將與之應(yīng)具有相同屬性的解決手段確定為也是技術(shù)屬性的。這里所利用的關(guān)聯(lián)關(guān)系是問題和解決手段之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。作為本發(fā)明聲稱解決的技術(shù)問題，其與解決該問題的手段之間自然滿足問題與解決手段間的關(guān)聯(lián)關(guān)系；進(jìn)一步的，如果申請文件中所記載的某一技術(shù)效果，即使其并非是本發(fā)明聲稱所解決的技術(shù)問題，但是其是通過智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征和技術(shù)特征共同實(shí)施所達(dá)到的，那么，該技術(shù)效果與這兩個(gè)不同類型特征之間也同樣具有問題與解決手段之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，同樣可以基于這樣的關(guān)聯(lián)關(guān)系確定出達(dá)到這一“技術(shù)效果”的手段具備技術(shù)屬性，從而完成上述兩個(gè)不同類型特征之間的關(guān)聯(lián)。

　　由此可見，以“技術(shù)問題”作為技術(shù)特征劃分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，“技術(shù)問題”可以是本發(fā)明所聲稱要解決的技術(shù)問題，即，申請文件“發(fā)明內(nèi)容”開始處或“背景技術(shù)”結(jié)尾處所寫明的本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，也可以是某一技術(shù)效果，或者某一具體實(shí)施方式所特定解決的技術(shù)問題。

　　（三）創(chuàng)造性判斷與保護(hù)客體判斷之間的關(guān)系

　　對于涉及智力活動(dòng)規(guī)則和方法專利申請的創(chuàng)造性判斷，有的時(shí)候也能起到保護(hù)客體判斷的作用。

　　如前所述，基于《專利法》第二十五條以及二條二款完成了有關(guān)專利保護(hù)客體的判斷。但是，這一判斷僅僅是基于申請文件中“聲稱”的內(nèi)容所進(jìn)行的判斷，而這種“聲稱”并不一定真實(shí)。完全存在這樣的可能，申請文件中所聲稱解決的技術(shù)問題，并非是申請人真實(shí)想要解決的問題，而是其為了獲得專利授權(quán)，結(jié)合某一并非屬于改進(jìn)的技術(shù)手段而“包裝”出的技術(shù)問題，其真實(shí)改進(jìn)不在技術(shù)上，而僅僅是智力活動(dòng)規(guī)則和方法的改進(jìn)。此時(shí)，這一專利申請有可能通過了《專利法》第二十五條以及二條二款的審查，但在創(chuàng)造性審查過程中，則完全可以基于檢索發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)存在申請文件中聲稱所解決的技術(shù)問題所對應(yīng)的技術(shù)手段，而區(qū)別僅僅在于該方案中所包括的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。進(jìn)而可以基于該區(qū)別特征確定出本發(fā)明實(shí)際要解決的問題并非技術(shù)問題，而解決該問題的手段也沒有提供技術(shù)性的貢獻(xiàn)，從而以不具有創(chuàng)造性為由避免對該專利申請授權(quán)。這一過程實(shí)際上是以創(chuàng)造性判斷為表、行保護(hù)客體判斷之實(shí)。這一過程，也可以認(rèn)為是基于客觀證據(jù)，對專利申請人聲稱的技術(shù)性貢獻(xiàn)進(jìn)行去偽存真的判斷過程。

　　三、針對涉及智力活動(dòng)和方法專利案件的撰寫要求及建議

　　（一）有關(guān)權(quán)利要求的撰寫要求分析

　　在修改后的《審查指南》中，對于涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的專利申請的說明書和權(quán)利要求書的撰寫提出了相應(yīng)的要求。其中，對于權(quán)利要求書的撰寫要求并無過多特殊之處，只是明確在權(quán)利要求中應(yīng)當(dāng)記載技術(shù)特征以及與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。即，要求在權(quán)利要求中存在這兩種類型的特征。在權(quán)利要求中體現(xiàn)算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征是《審查指南》的要求，也正是專利申請人保護(hù)商業(yè)方法和算法類方案的意圖所在。

　　（二）有關(guān)說明書的撰寫要求分析

　　修改后的《審查指南》針對涉及智力活動(dòng)規(guī)則和方法案件的說明書撰寫要求，則是配合之前針對權(quán)利要求的審查思路，給出了相對具體的撰寫要求。其除了給出說明書撰寫的一般性要求之外，尤其指出在該類案件的說明書中，應(yīng)當(dāng)寫明技術(shù)特征和與其功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征如何共同作用并且產(chǎn)生有益效果。

　　結(jié)合之前對于權(quán)利要求中兩類特征間是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的判斷可以看出，這兩類特征只有滿足特定的條件時(shí)，才能被判定為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系從而被劃分為一個(gè)整體的技術(shù)特征。而這種特定的條件一方面要從權(quán)利要求本身的內(nèi)容分析得出，另一方面，作為支持權(quán)利要求的說明書，其中也應(yīng)該包括這種特定條件的描述。作為解釋說明性質(zhì)的說明書，在“如何”滿足所述特定條件上，可以也應(yīng)該進(jìn)行更為細(xì)致的描述。

　　1、涉及算法的說明書撰寫要求分析

　　具體而言，修改后的《審查指南》中指出，在包含算法特征時(shí)，應(yīng)當(dāng)將抽象的算法與具體的技術(shù)領(lǐng)域結(jié)合，至少一個(gè)輸入?yún)?shù)及其輸出結(jié)果的定義應(yīng)當(dāng)與技術(shù)領(lǐng)域中的具體數(shù)據(jù)對應(yīng)關(guān)聯(lián)起來。該要求所強(qiáng)調(diào)的是將抽象的算法落實(shí)到具體的技術(shù)領(lǐng)域中，而落實(shí)到具體技術(shù)領(lǐng)域并非僅僅是一種聲稱的落實(shí)，而是要通過算法的“輸入”、“輸出”的具體化來實(shí)現(xiàn)。通過將輸入?yún)?shù)、輸出結(jié)果定義為技術(shù)領(lǐng)域中的具體數(shù)據(jù)，使得輸入?yún)?shù)和輸出結(jié)果脫離開抽象的數(shù)學(xué)含義本身，具有技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)含義，而“算法”也由此從數(shù)學(xué)工具轉(zhuǎn)變成了一種針對客觀的技術(shù)對象加以處理的“自然力”。

　　更為重要的是，當(dāng)“輸入”、“輸出”被定義為技術(shù)領(lǐng)域中的具體數(shù)據(jù)后，要么“輸入”是從其他技術(shù)特征處獲得的，要么“輸出”是用以提供給其他技術(shù)特征的，這使得可以將技術(shù)化的“輸入”、“輸出”作為聯(lián)系的紐帶，將提供“輸入”或使用“輸出”的技術(shù)特征與該算法特征聯(lián)系起來，從而使得二者之間具有“共同作用”這一關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　當(dāng)然，結(jié)合之前的分析還可發(fā)現(xiàn)，除了要將算法的“輸入”、“輸出”技術(shù)化之外，在說明書中還要寫明這一算法的處理和其他技術(shù)特征一道，是如何解決某一技術(shù)問題的，即如何達(dá)到修改后的《審查指南》中所要求的“產(chǎn)生有益效果”。只有具有了“技術(shù)問題”這一“技術(shù)”屬性的源頭，才能說明算法是為了解決該技術(shù)問題所提出的，才能在后續(xù)進(jìn)行權(quán)利要求的可專利性判斷時(shí)，依據(jù)“技術(shù)問題”這一線索，將算法特征和與之關(guān)聯(lián)的技術(shù)特征聯(lián)系為整體的一個(gè)技術(shù)特征。

　　2、涉及商業(yè)規(guī)則和方法的說明書撰寫要求分析

　　對于涉及商業(yè)規(guī)則和方法特征的專利申請，修改后的《審查指南》重點(diǎn)指出應(yīng)當(dāng)在說明書中對解決技術(shù)問題的整個(gè)過程進(jìn)行詳細(xì)的描述和說明。配合之前權(quán)利要求中判定商業(yè)方法和規(guī)則是否能與技術(shù)特征相互作用的思路，此處應(yīng)當(dāng)在說明書中明確的是商業(yè)方法和規(guī)則特征的實(shí)施，需要哪些技術(shù)手段的調(diào)整或改進(jìn)，而這樣的調(diào)整或改進(jìn)當(dāng)然是用以解決技術(shù)問題的。換言之，結(jié)合之前的分析，商業(yè)方法和規(guī)則特征與技術(shù)特征的結(jié)合，實(shí)際上使得整個(gè)方案成為一個(gè)商業(yè)環(huán)境中用以解決技術(shù)問題的技術(shù)方案，我們在說明書中應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一實(shí)質(zhì)，以商業(yè)為環(huán)境，重點(diǎn)介紹針對商業(yè)環(huán)境下的技術(shù)問題采用何種技術(shù)手段來加以解決，而這種介紹當(dāng)然應(yīng)當(dāng)滿足本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)其內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)該解決方案的程度。應(yīng)當(dāng)注意的是，這其中的“問題”以及“解決方案”都是技術(shù)性的而非商業(yè)性的。

　　（三）本文給出的撰寫建議

　　結(jié)合我們之前對權(quán)利要求可專利性判斷的分析，也可以得出對申請文件中說明書撰寫的一些建議。

　　1、技術(shù)問題的技術(shù)屬性要清晰

　　對于說明書中的技術(shù)問題而言，一定要將其在技術(shù)上定義清楚。要避免在說明書給出的本發(fā)明所要解決的問題明顯不屬于技術(shù)問題的情況，例如，不能以商業(yè)或社會(huì)問題等具有人文屬性而非技術(shù)屬性的問題作為本發(fā)明所要解決的問題。

　　對于本發(fā)明所要解決的問題，應(yīng)是一個(gè)技術(shù)屬性鮮明的技術(shù)問題，而非一個(gè)籠統(tǒng)的貌似是技術(shù)問題的問題。所謂的技術(shù)屬性鮮明，一方面要做到避免抽象，另一方面則要對應(yīng)于客觀實(shí)際。要注意對表象的技術(shù)問題和真實(shí)的技術(shù)問題進(jìn)行區(qū)分，不能僅僅因?yàn)閱栴}的表述是“計(jì)算速度”、“效率”等這樣的技術(shù)性表達(dá)，就采用該問題作為技術(shù)問題。如果所謂的計(jì)算速度快是由數(shù)學(xué)算法所導(dǎo)致的，而效率提升是由于商業(yè)規(guī)則的改進(jìn)來實(shí)現(xiàn)的，那么，這樣的問題實(shí)質(zhì)上仍然是數(shù)學(xué)問題或商業(yè)問題，而非技術(shù)問題。在確定撰寫出的問題是否具有技術(shù)屬性時(shí)，可以從其解決手段的屬性來挖掘其所解決問題的根源屬性，從而準(zhǔn)確確定該問題是否屬于技術(shù)問題。

　　2、全面描述“技術(shù)問題”

　　如前所述，在確定智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征是否能夠關(guān)聯(lián)在一起構(gòu)成一個(gè)整體技術(shù)特征時(shí)，除了可以借助于申請文件中聲稱所要解決的技術(shù)問題之外，說明書中針對特定特征所描述的有益效果也可以作為“技術(shù)問題”來進(jìn)行判斷。

　　由此，我們不能將問題是技術(shù)性的描述重點(diǎn)僅僅放在說明書“發(fā)明內(nèi)容”部分中聲稱所要解決的技術(shù)問題上，而是應(yīng)該在說明書的各個(gè)部分，尤其是具體實(shí)施方式針對各個(gè)具體方案的描述中，盡可能多的描述不同的特征所能達(dá)到的技術(shù)效果，以便后續(xù)在進(jìn)行技術(shù)特征和智力活動(dòng)規(guī)則和方法特征的結(jié)合時(shí)，能夠以這些技術(shù)效果作為這些特征所要解決的技術(shù)問題，從而將這些特征聯(lián)系在一起構(gòu)成整體的一個(gè)技術(shù)特征。

　　3、重點(diǎn)描述“相互聯(lián)系”

　　有關(guān)說明書中方案實(shí)現(xiàn)手段的描述，出于將智力活動(dòng)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征關(guān)聯(lián)在一起的目的，不能在說明書中僅僅列舉這兩種類型的特征，而是要在說明書中就這兩個(gè)類型的特征之間如何相互聯(lián)系給予特別的解釋、說明。這種解釋說明當(dāng)然要配合如前文所述的技術(shù)特征劃分判斷標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。例如，對于算法類的特征，則一定要引出方案所要解決的技術(shù)問題，重點(diǎn)介紹算法和解決該技術(shù)問題之間的依存、因果關(guān)系，從而通過這一關(guān)系，實(shí)現(xiàn)基于技術(shù)問題將智力活動(dòng)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征關(guān)聯(lián)在一起。這就要求說明書中對于算法特征的說明，除了介紹其自身如何實(shí)現(xiàn)之外，還要在說明書中通過對算法特征的解釋說明，明確其如何用以解決技術(shù)問題。再例如，對于商業(yè)方法類的特征，則一定要闡述出商業(yè)方法的實(shí)現(xiàn)在技術(shù)上的需求，即，構(gòu)建出商業(yè)環(huán)境下的技術(shù)問題，并以解決該技術(shù)問題為目的，在由商業(yè)方法類特征所構(gòu)成的商業(yè)環(huán)境下來描述解決該技術(shù)問題的技術(shù)方案。需要注意的是，在商業(yè)方法類專利申請的說明書中，對于商業(yè)方法特征和技術(shù)特征的描述，要分清主次。商業(yè)方法特征的描述只不過是為了保證方案完整所描述的方案應(yīng)用環(huán)境，說明書重點(diǎn)所要描述的特征仍然是解決技術(shù)問題的技術(shù)特征。說明書的描述思路始終應(yīng)是以技術(shù)的視角來進(jìn)行的，只不過該視角中的背景環(huán)境是商業(yè)環(huán)境而已。

　　4、“撰寫”問題其實(shí)是一個(gè)技術(shù)挖掘問題

　　實(shí)際上，上述撰寫建議所涉及的內(nèi)容，嚴(yán)格意義來說并不是一個(gè)如何撰寫的問題，而是一個(gè)專利挖掘中的技術(shù)方案挖掘問題。如果方案確實(shí)不存在技術(shù)性貢獻(xiàn)，那么，再怎么寫也是不滿足上述專利可專利性的條件的。我們所能做的，只是從相關(guān)的方案中挖掘出那些具有技術(shù)性貢獻(xiàn)的方案并基于此進(jìn)行專利申請文件的撰寫，以及，避免由于撰寫的失誤而導(dǎo)致專利申請人無辜的喪失本應(yīng)獲得的權(quán)利。我們并不能做到通過所謂的包裝，將一個(gè)原本并不符合專利可授權(quán)條件的方案“寫成”滿足授權(quán)條件要求的專利申請文件。

　　注釋：

　　【1】參見http://www.cnipa.gov.cn/zfgg/1144989.htm，2020年4月27日訪問。

　　【2】國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南2010[M]. 北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010：第二部分第一章4.2.

　　【3】劉強(qiáng). 人工智能算法發(fā)明可專利性問題研究[J]. 時(shí)代法學(xué)，2019(4):24.

　　【4】王立石,于行洲,宋潔,張潔. 人工智能算法對專利保護(hù)政策的挑戰(zhàn)及應(yīng)對[J]. 軟件，2019(4):131.

　　【5】王翰.歐美人工智能專利保護(hù)比較研究[J].華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018(1):98.

　　【6】Alice Corp.v.CLS Bank International,134S.Ct 2347(2014).

　　【7】G 0003/08 (Program s for computers) of 12.5.2010.

　　【8】尹新天.中國專利法詳解[M]. 北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011:18-19.