文/北京市集佳律師事務所 吳恙
“這是一個權利爆炸的時代，也是一個權利濫用的時代。”
伴隨著我國經濟技術突飛猛進高速發(fā)展的時代背景之下，知識產權強國戰(zhàn)略應運而生，國家鼓勵扶持以企業(yè)為主體、市場為導向的高質量創(chuàng)造機制。由此推動科技密集型企業(yè)專利申請布局進入發(fā)展快車道，而專利權作為對世權所被賦予的壟斷屬性決定了其在商業(yè)競爭活動中處于舉重若輕的重要地位。
知識產權嚴格依法保護的政策，在切實維護權利人合法權益同時亦存在被濫用的情形，假借合理維權的外衣實則意欲侵犯商業(yè)競爭對手的合法權益，從而攫取不正當的利益，妨礙公平競爭和擾亂市場秩序。本文將通過厘清法律概念，解析法律構成要件以及司法實踐案例，試圖論述專利惡意訴訟的認定標準。
惡意訴訟最早源于英美法系中的侵權行為法，隸屬于侵權行為的一種類型。而大陸法系國家立法一般表現為法院對訴訟成立要件及程序要件進行審查，賦予被告妨訴抗辯權等?！?】比如意大利民訴法關于“濫訴”的定義是在明知自己的過犯的情況下，或為了斗氣的目的，或為了拖延訴訟，或為了疲勞對方，換言之，在缺乏起碼的謹慎并知道自己行為的后果的情況下，基于惡意或重大過失起訴或應訴的行為。法律對這種行為規(guī)定了加重責任，也就是判處賠償相對人所有因為被迫參加客觀上無正當性的訴訟導致的損害的責任?！?】
我國現行法律中并未對“惡意訴訟”加以明確的定義，但2004年發(fā)布的《最高人民法院民三庭關于惡意訴訟問題的研究報告》認為，惡意訴訟指故意以他人受到損害為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為?！?】
由此得知，國內外達成的共識是惡意訴訟本質上屬于侵權行為，亦即行為人以損害他人合法權益為目的，通過提起在事實和法律上無根據之訴，致使他人因應對訴訟或訴訟行為本身利益受有損害的行為。又因惡意訴訟的客觀行為是以提起訴訟為實施手段，因此存在與濫用訴權的競合關系，亦即惡意訴訟與濫用訴權的存在概念邊界模糊的問題，因而下文將以惡意訴訟與濫用訴權邊界辨析作為首要切入點。
一、 惡意訴訟與濫用訴權之邊界辨析
最高人民法院在2011年修改的《民事案件案由規(guī)定》中加入了“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”這一案由，這是知識產權惡意訴訟侵權案件首次被正式規(guī)定為獨立的案由。因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛是指因惡意提起知識產權訴訟而引起的損害責任糾紛。惡意訴訟受害方，即原知識產權訴訟的被告，可以單獨提起因惡意提起知識產權訴訟損害責任之訴，要求權利人承擔賠償責任?！?】
通說認為，惡意提起知識產權訴訟是指行為人明知自己提起知識產權訴訟無事實或者法律依據，仍以損害他人合法權益或者獲取非法利益為目的，故意針對他人提起知識產權訴訟，造成他人損害的行為。【5】
基于通說對于惡意訴訟與濫用訴權概念之界定，二者均屬于權利濫用之行為，而民事主體在行使其應有權利，從事民事活動之時應當遵守禁止濫用權利原則，亦即行使權利之時不得超越權利本身的合理邊界，不得違背立法之初設置該權利的宗旨，不得侵害社會公共利益和第三人合法權益。【6】由此可見，惡意訴訟與濫用訴權之規(guī)則所遵循的法理相同，二者均源于誠實信用與禁止權利濫用原則。
作者認為，厘清惡意訴訟與濫用訴權之邊界關鍵在于辨析其側重之區(qū)別。惡意訴訟的本質是對于訴訟權利的濫用【7】，鑒于當前主流觀點濫用訴權的概念范圍界定較為廣泛，因此濫用訴權包括惡意訴訟、虛假訴訟以及濫用訴訟權利等【8】。同時，惡意訴訟亦存在類型之分，根據行為的類型大致可分為三類。一是無據起訴型的惡意訴訟，是指在具備一般理性人的認知水平和判斷能力前提下，即使欠缺事實或法律根據，仍就不當的訴訟客體或起訴對象提起的訴訟。二是權利濫用型的惡意訴訟，當事人濫用其管轄異議權、財產保全申請權、撤訴權等破壞訴訟程序的正常進行。三是虛假訴訟型的惡意訴訟，是指以逃避債務或轉移財產以達到損害相對人或第三方利益為目的的訴訟。
由此，上述三種惡意訴訟的類型基本構成了廣義的惡意訴訟。
其中，關于虛假訴訟屬于廣義惡意訴訟的一種類型較為容易理解，虛假訴訟同樣是行為人以濫用其起訴權等訴訟權利以實現侵害他人合法權益的目的。其區(qū)別在于，虛假訴訟更加側重于訴的各方主體惡意串通，虛構案件事實及民事法律關系，通過司法程序獲取不正當利益。而前兩種惡意訴訟的類型邊界較為模糊，作者認為無據起訴型的惡意訴訟屬于典型的惡意訴訟的類型，其行為類型劃分顆粒度為“訴”之本身，即以獨立單一的“訴”為單位進行劃分，亦即狹義的惡意訴訟。而權利濫用型的惡意訴訟屬于“惡意訴訟”與“濫用訴權”的交叉，其行為直接指向的是行為人在訴訟過程中的對于某一項或多項“訴訟權利”的行使。
同時，權利濫用型的惡意訴訟與無據起訴型的惡意訴訟同樣存在交叉包含的關系，比如在無據起訴型的惡意訴訟中濫用訴訟權利為其具體外化表現形式。造成“惡意訴訟”與“濫用訴權”邊界模糊的原因主要在于“訴權”的偏重不同，狹義的惡意訴訟中側重點在于行為濫用“起訴權”，而訴訟活動中的“濫用訴權”則更偏向于訴訟程序法所規(guī)定的所有訴訟權利。
簡言之，相較于惡意訴訟，濫用訴權的外延極廣，訴訟當事人或訴訟參與人，在任何訴訟活動中對于其享有的合法訴訟權利的濫用行為均落入“濫用訴權”的語義涵蓋之列；而惡意訴訟更加強調的是，訴訟主體故意通過提起訴訟而獲取不正當利益或者損害對方的行為。而在主觀方面，濫用訴權與惡意訴訟同樣存在區(qū)別。濫用訴權中行為人的主觀過錯包括故意和過失；而惡意訴訟中要求行為人的主觀狀態(tài)為惡意，也就是排除了行為人主觀過失的情形，要求行為人至少持故意的主觀態(tài)度。
鑒于目前學界對于惡意訴訟的定義尚無統(tǒng)一標準，并且存在廣義及狹義上的惡意訴訟的區(qū)分【9】，因此本文僅針對案由“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”背景下的，一方當事人單獨針對對方當事人提起的知識產權訴訟，尤其是與專利相關的惡意訴訟。而訴訟各方主體惡意串通，通過知識產權訴訟損害第三人利益的虛假訴訟行為不在本文討論之列。
二、 惡意提起專利侵權訴訟的構成要件
如前所述，“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”本質上屬于侵權行為，因此惡意訴訟的構成要件可以通過侵權行為的構成要件推演而得。通說認為，侵權行為的構成要件包括主觀方面、客觀方面、損害結果和因果關系。【10】
根據前述對于狹義的惡意訴訟的定義以及侵權行為的構成要件，可以將專利惡意訴訟的構成要件歸納總結為三點：
第一，行為人提起專利訴訟無事實或者法律依據；
第二，行為人提起訴訟主觀上具有惡意；
第三，行為人惡意提起專利訴訟對他人合法利益造成了損害，且損害后果與行為人惡意提起專利訴訟具有因果關系。
（一）行為人提起專利訴訟無事實或者法律依據
專利惡意訴訟行為人提起專利訴訟無事實或者法律依據對應侵權行為構成要件中的客觀方面，亦即其行為的違法性要件。其表現形式為，行為人“合法地”使用其訴訟權利對他人提起專利權權屬或侵權訴訟，從形式上看該行為屬于合法行為，而其違法性在于行為人所提起的訴沒有事實或者法律上的依據。
通常，提起專利類惡意訴訟案件的行為人主要意圖并不在于訴之本身，而在于通過表面合法實則違法的訴訟行為，實現本訴之外的目的，而其目的本身可能并不違法，但因其手段非法致使其目的不正當。比如常見的上市企業(yè)IPO狙擊戰(zhàn)，在企業(yè)上市過程中的關鍵節(jié)點通過專利訴訟的手段影響被訴企業(yè)的上市進程，再如項目招投標階段，投標人通過專利訴訟的形式干擾影響競爭對手的正常商務活動。
從客觀方面而言，權利人提起訴訟的行為缺乏合理合法的訴訟理由，包括缺乏實體上的勝訴理由或程序上的合法權利。而衡量行為人提起專利訴訟行為的合法性可以通過權利基礎，事實依據以及法律依據等方面綜合分析。
專利權人的權利基礎是否具有瑕疵是認定訴訟行為的合法性的重要因素。專利權作為對世權，其權利的授予條件有明確法律規(guī)定，并且應當遵循相應的法定程序。倘若當事人起訴時無法提供證據證明其合法享有相關的權利基礎，亦或是權利的取得具有明顯瑕疵，則其行使起訴權的行為既無事實上的依據，又無法律上的依據。
難以自證權利基礎的行為毋需過多解釋，而專利權權利的取得具有瑕疵在實踐中通常存在多種不同的表現形式。其中最為常見的類型是惡意申請專利權，將不符合專利授權條件的技術方案或設計申請為專利，即行為人惡意將現有技術（或設計）申請為專利。
提供充分的證據證明訴訟主體主張的事實同樣是其應盡的訴訟義務。專利類惡意訴訟通常包括專利權權屬糾紛以及專利權侵權糾紛，因此起訴方應當提供證據證明專利權的權利歸屬或者侵權行為的存在。
以實踐中較為常見的專利侵權訴訟為例，眾所周知專利權作為對世權具有一定的保護范圍，其保護范圍的載體則是專利文本所記載的權利要求。因此，專利侵權訴訟中起訴方的舉證義務是證明被控侵權行為落入其保護范圍，倘若當事人起訴時無法提供證據證明其主張，或者其提供的證據無法證明侵權事實成立時，則其行使起訴權的行為屬于沒有事實上的依據。
于法有據同樣也是訴訟行為合法性認定的關鍵因素。專利訴訟所涉及到的法律關系較為復雜，訴訟主體的訴訟行為不僅應當符合程序法的要求，同樣也不得違背實體法的規(guī)定。比如，專利法基于社會公益等因素考量，對于合理使用以及強制許可的法律責任進行了一定程度上的豁免，雖然其行為表象符合專利侵權的構成要件，但毋需承擔與專利侵權相同的法律責任。因此，倘若專利權人執(zhí)意起訴要求“合理使用者”承擔侵權責任，則屬于沒有法律上的依據。
?。ǘ┬袨槿颂崞鹪V訟主觀上具有惡意
行為人提起專利訴訟時主觀上具有惡意對應侵權行為構成要件中的主觀方面，亦即行為人明知自己提起的訴訟無事實或者法律依據，仍以損害他人合法權益或者獲取非法利益為目的，故意提起專利訴訟。主觀方面與民事主體的行為以及行為人的內心狀態(tài)有關，而客觀方面則與現實的損害結果以及行為與損害后果之間的因果關系相聯系。過錯從本質上來說是人的主觀狀態(tài)，所以我們習慣稱過錯為主觀過錯，但是在判定過錯的時候仍然要考慮客觀要素。【11】
部分觀點認為，在惡意訴訟案件中認定行為人主觀惡意之時，要點在于判斷行為人的目的是否為獲得非法利益或損害他人合法權益?！?2】對此，作者持不同觀點，目的不是判斷惡意的關鍵要素，惡意訴訟行為人的目的并不一定是獲得非法利益或損害他人合法權益。如前舉例，行為人在項目競標階段提起訴訟程序，其目的在于削弱相對人的競爭優(yōu)勢，若僅從目的側考量，難言其目的之非法亦難證合法權益之損害。因此，以行為人的目的衡量主觀惡意的主要因素，惡意訴訟的范圍將被進一步限縮。
作者認為，惡意訴訟行為人的違法性在于“訴”之本身便是權利的濫用，即其手段違法，并因此致使行為人目的之性質發(fā)生轉變，其為由因及果的關系。因此，衡量行為人是否具有主觀惡意的重點應為，行為人是否明知其訴訟行為沒有事實基礎或法律依據。
相較于判斷行為人目的之性質，判斷行為人是否明知沒有事實基礎或法律依據更為容易通過客觀因素進行辨別。如前所述，判斷行為人訴訟行為的合法性可以從通過權利基礎，事實依據以及法律依據等方面綜合分析。因此，判斷行為人是否具有主觀惡意，應當側重于行為人是否明知。
同樣以專利侵權訴訟為例，若行為人明知其專利為惡意申請，卻仍然將該專利作為權利基礎提起訴訟的，應當推定其具有主觀惡意。再如，若行為人明知對方不侵犯其專利權，卻仍然反復提起侵權訴訟的，應當推定其具有主觀惡意。
認定行為人是否有過錯，應考察行為人的心理狀態(tài)。若行為人對其行為造成的損害后果時明知的，并且意圖追求或放任此種損害后果的發(fā)生，那么行為人主觀上是故意的這是很顯現的，用主觀標準就能夠確定行為人過錯。通說對于惡意訴訟行為人主觀過錯應當排除過失的觀點已經達成共識，而是否需要進一步區(qū)分直接故意和間接故意目前仍然存在一定的爭議。【13】
直接故意和間接故意的區(qū)別在于行為人對于損害后果的態(tài)度以及認知程度，直接故意要求行為人具有必然發(fā)生危害結果的認知，并且追求積極追求此種危害結果；而間接故意則是行為人認識到有發(fā)生危害結果的可能性，并且放任危害結果的發(fā)生。而在專利惡意訴訟中，若將“惡意”的認定標準限定在直接故意之上時，未免對于證明標準顯得過于苛刻，從而在司法實踐中難以實際保護被侵權人的合法利益。直接故意的證明標準需要首先證明行為人明知其提起的專利訴訟沒有事實或者法律上的根據，其次需要證明行為人明知該訴訟行為必然造成相對方受有利益損害，最后需要證明行為人追求其明知的損害結果的發(fā)生。
同樣以競標環(huán)節(jié)以排除競爭為目的的專利侵權訴訟為例。首先，訴訟活動及其裁判結果存在極大的不確定性，行為人對于訴訟結果難以作出精準的預判；其次，訴訟活動是否能夠影響相對方的競爭力同樣難以預測。因此，在專利侵權訴訟提起方都難以預料損害結果的情況下，惡意訴訟的原告則更加難以證明行為人明知損害結果發(fā)生的必然性。由此，作者認為在專利惡意訴訟案件中主觀過錯的認定標準應為故意，而不應再進一步限定為直接故意。
對于主觀過錯的形成時間，部分學界觀點以及司法案例認為行為的主觀惡意的形成應當不晚于提起訴訟之時，即排除了訴訟中形成惡意的情形。對此類觀點作者持不同的態(tài)度，排除行為人訴中惡意同樣難以實際保護被侵權人，并對證明標準要求過高。比如實用新型或外觀設計專利侵權訴訟中，權利人未申請專利權評價報告即提起侵權訴訟，而訴中由國知局出具的專利評價報告指向涉案權利基礎存在不符合授予專利權條件的缺陷時，行為人繼續(xù)開展訴訟活動并積極追求損害結果的發(fā)生。
誠然，專利評價報告并不影響專利權的效力，但作為法院審理專利侵權糾紛的重要證據，其結論所指向的權利基礎具有瑕疵時，行為人應當基于誠實信用原則撤回訴訟。倘若行為人持續(xù)訴訟活動并對他人合法權利造成損害，卻僅因其惡意形成時間晚于起訴之時則可免除法律責任，則難以真正保護被侵權人的合法權益，難以維護合理正常的市場秩序。
再以專利侵權訴訟為例，若已有充分證據證明行為人具有明顯的主觀惡意，但該證據的形成時間以及證據內容的指向時間均晚于起訴之日。過錯作為行為人的主觀心理狀態(tài)具有極強的隱蔽性，借助客觀行為證明其主觀狀態(tài)本就具有較高門檻，難以通過客觀證據精準定位其形成時間，嚴格限制惡意形成時間則會進一步抬高認定的門檻。同時惡意作為行為人的主觀狀態(tài)，處于延續(xù)的狀態(tài)，而非一個固定且獨立的時間節(jié)點，不應僅以“提起訴訟”這一獨立的行為作為衡量惡意的時間節(jié)點。由此，作者認為在專利惡意訴訟案件中對于惡意的形成時間不應嚴格限制在起訴之時，而應延及至訴訟活動全程。
?。ㄈ阂庠V訟行為對他人造成損害且具有因果關系
對應到侵權行為構成要件中的損害結果與因果關系，惡意訴訟的構成要件同樣包括，行為人惡意提起專利訴訟致使他人合法利益受有損害，且行為人的訴訟行為與損害后果具有因果關系。關于損害結果的認定，部分學術觀點以及司法實踐認為，行為人因訴訟行為獲得不正當利益或致使他人合法利益受損失才屬于損害結果發(fā)生。如前所述，通過惡意訴訟可以獲得不正當利益，但不是必須有不正當獲益才構成惡意訴訟，亦即不正當的利益并不是損害結果的充分必要條件。因此，行為人是否因訴訟行為獲得不正當利益不應作為損害結果的考量因素，認定損害結果的重點應當放在行為相對人的合法利益是否受有侵害之上。
關于行為相對人因惡意訴訟行為所遭受的直接損失已由最高院相關批復進行界定?！?4】該批復認定，行為相對人因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支均可在本訴之中請求賠償，也可另行提起起訴。
作者認為，上述“合理支出”在性質上應當與提起侵權訴訟的主訴方的“合理支出”進行區(qū)分。提起侵權訴訟的一方的“合理開支”作為維權的合理支出應當由侵權方予以賠償，當該費用的產生并非因侵權行為所直接造成的損失，而是權利方為制止侵權行為所承擔的費用，因此可以稱為“間接損失的合理開支”。但惡意訴訟行為相對人因訴訟行為所產生的“合理支出”，屬于為積極維護自身合法利益，應對惡意訴訟提起方的侵權行為所產生的必要支出，其本質上屬于直接損失，即“直接損失的合理開支”。
由此，“直接損失的合理開支”不僅包括專利侵權訴訟過程中產生的合理支出，同樣應對包括被侵權方為應對專利侵權訴訟所提起的專利無效宣告程序所承擔的合理支出?！?5】同時，惡意訴訟提起方濫用其訴訟權利，人為制造管轄連接點，惡意申請財產保全，惡意申請行為禁令等，對他人造成損害的，同樣應對視為被侵權方的直接損失?！?6】
間接損失作為消極損失，是預期利益的喪失，即應當得到的利益因受侵權行為的侵害而沒有得到的，這種預期利益必須是確定的，且與惡意訴訟具有因果關系。法律對于專利權賦予的壟斷屬性使其天然具備較強的市場競爭力，因而主要應用于商業(yè)活動之中作為商業(yè)競爭工具。因此，在實踐中專利侵權訴訟往往會對“被控侵權方”的正常生產經營等活動造成影響，比如因行為人惡意向正當實施者及其交易對象濫發(fā)侵權警告，致使相對人商業(yè)信譽受損、錯失商業(yè)交易乃至企業(yè)上市受阻等，而這些間接損害結果往往是專利侵權惡意訴訟提起方的直接目的。而正因其直接目的的隱蔽性，以及受限于被侵權方舉證難度較大，致使行為人基于僥幸心理而罔顧誠實信用原則惡意提起專利侵權訴訟，濫用訴訟權利，造成司法及行政資源的極大浪費，影響正常的市場秩序，形成社會不穩(wěn)定因素。
因此，在司法實踐中對于被侵權方的消極損失及其因果關系的認定標準不宜過嚴，在受害人的損失難以確定的情況下，可以綜合考慮受害人現實的經濟損失以及預期利潤的損失等相關因素，酌情確定賠償數額。同時，在行為人主觀惡意明顯，權利濫用行為惡劣，造成損害結果嚴重等情形之下，可以考慮適用懲罰性賠償制度加以規(guī)制。
三、惡意提起專利侵權訴訟的司法實踐
最高人民法院于2011年引入“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”這一案由至今已有十余年，但我國知識產權惡意訴訟的司法實踐最早可以追溯到2003年的袁利中與通發(fā)廠、通發(fā)公司專利侵權糾紛案?！?7】下文將通過分析惡意提起專利侵權訴訟案例，試圖梳理當前司法實踐中認定惡意訴訟的裁判要旨。
（一）權利人明知專利權基礎存在瑕疵仍提起專利訴訟
在袁利中與通發(fā)案中，南京中院認為專利權人袁利中作為閥門制造加工行業(yè)從業(yè)多年的專業(yè)人士，應當熟知相關球閥的國家標準。但袁利中卻罔顧《專利法》的明確規(guī)定和早已公開的國家標準，在其技術方案不具備新穎性、創(chuàng)造性，并且沒有改變用途的情況下，利用我國專利授權制度中對實用新型專利申請不進行實質審查的規(guī)定，將現有技術方案申請實用新型專利，其主觀狀態(tài)應當認為是缺乏誠實信用的，其申請并獲得專利權的行為本身應當認定為是惡意申請?！?8】
在約翰迪爾與趙國輝案中，北京知識產權法院認為，專利權人在已經明知約翰迪爾中國公司在先銷售的潤滑油外包裝造型的情況下，仍將與其造型基本一致的外包裝申請為自己的外觀設計專利，且在外觀設計專利的圖樣上使用約翰迪爾中國公司的關聯公司享有注冊商標專用權的標識，其申請行為違背了誠實信用原則，屬于惡意申請專利的行為?！?9】
在騰訊訴譚某案中，廣東高院認為，譚某某主觀上早已知悉騰訊公司擁有QQ企鵝形象的在先權利，且知悉其外觀設計專利缺乏合法權利基礎。譚某某在明知騰訊公司擁有QQ企鵝形象在先權利、其涉案專利權不具備合法權利基礎的情況下，仍起訴騰訊公司侵害其涉案專利權，在騰訊公司對涉案專利提起無效宣告程序后，仍繼續(xù)參與無效宣告程序和專利訴訟程序。而且譚某某均委托了專業(yè)律師參與相關程序，能夠預見其行為的結果，該行為不屬于善意行使訴訟權利，具有損害他人權益的故意。
在上述案件中，當事人在申請專利時存在明顯惡意，利用實用新型專利、外觀設計專利“不需要實質審查，即獲得授權”的審查規(guī)則，獲得專利權。如將國家標準公開的技術信息申請為專利、通過合作關系獲知對方產品設計或技術，將上述設計或技術申請專利獲得授權，并以此起訴對方。
其中，袁利中與通發(fā)案以及騰訊訴譚某案中均詳細論述了行為人的認知因素，即基于行為人的專業(yè)程度明顯高于普通群體，對于專利制度的認知較高，因此應當具有高于普通人的注意義務。通過行為人是否明顯違反了注意義務從而判斷是否明知這一主觀狀態(tài)。
而在福建省航韓機械與常州市第八紡織機械廠案中，進一步擴大了惡意申請的認定，不僅將相同技術特征申請為專利的情形認定為惡意申請，還將等同技術特征專利申請囊括其中。在該案中，江蘇高院認為，因等同特征本身即指“本領域普通技術人員無需經過創(chuàng)造性勞動就能夠聯想到的特征”，即等同特征本身就不具有可予法律保護的合法性，專利權人申請專利時其等同特征與現有技術相比即屬于無需經過創(chuàng)造性勞動就能夠聯想到的特征，顯然不具有實質性特點和進步，故鮑金利將專利申請日時即可被認定為與現有技術構成等同的技術特征作為其技術方案、而且其是在已經實際獲知該現有技術的基礎上提出專利申請的這一行為仍應認定為其具有惡意。
在行為人惡意取得知識產權的情況下，其取得知識產權時的惡意，自然可以作為認定其提起訴訟時具有惡意的依據。這是因為行為人明知其獲得知識產權不具有實質上的正當性，而有意提起訴訟，損害他人合法權益或者獲取非法利益，其提起訴訟時主觀上必然是惡意的。由此，惡意申請等致使權利基礎存在明顯瑕疵卻仍提起專利訴訟，應當認定權利人提起的侵權訴訟具有惡意。
（二）明知對方不侵權卻仍然提起侵權訴訟
在遠東水泥訴四方如鋼案中，北京知識產權法院認為，四方如鋼公司在無效宣告程序中一是主動放棄了涉案專利中的方法權利要求，對涉案專利中的產品權利要求進行了主動地刪除、合并，其后又以修改前的方法和產品權利要求提起侵權訴訟。實際上意味著四方如鋼公司就其已經放棄的部分產品權利要求向遠東水泥公司主張權利，顯然缺乏權利依據，主觀上明顯具有惡意?！?0】
本案中，判定是否構成惡意，應在考慮專利權本身復雜特性的情況下，結合專利權人在無效宣告程序中的具體行為及其后續(xù)提起專利侵權訴訟的行為特點進行綜合判斷。原告作為擁有多項專利的專利權人明知或應知有關專利法律法規(guī)的規(guī)定，卻仍依據其在無效宣告程序中已經主動放棄的權利要求提起專利侵權訴訟，應當認定其具有主觀惡意。
而基于同樣理由和權利基礎多次起訴同樣會被認定為具有主觀惡意，在金富元訴中興達案中，中興達公司基于同樣事由和權利基礎多次起訴金富元廠及其銷售商侵犯專利權，在收到金富元廠提交的現有設計抗辯證據后，又再次撤回起訴，難謂行使訴權已盡善意、審慎之義務，屬于對其訴權的濫用，損害了金富元廠的合法權益，依法應當承擔相應的民事責任，中興達公司明知金富元廠不構成侵犯專利權仍繼續(xù)起訴濫用訴權。【21】
“釣魚取證”制造證據的則更為明顯的具有主觀惡意，在利拓制品廠訴榮翹泰公司案中，專利權人榮翹泰公司，為取得利拓制品廠及李志強生產、銷售其專利產品的證據，故意要求利拓制品廠及李志強按照其提供的圖紙生產樣品，并以此取證起訴利拓制品廠及李志強侵害其專利權，違反誠實信用原則，使利拓制品廠及李志強受到經濟上的損失，屬于濫用訴訟權利，構成惡意提起知識產權訴訟?！?2】
康普通與曹某某案中，深圳中院認為，知識產權侵權行為隱蔽性的特點對傳統(tǒng)的取證方式提出挑戰(zhàn)，司法實踐中“陷阱取證”的情形大量存在。權利人主動向被告要約指定購買與權利人發(fā)送圖片款式或與其明確全部技術特征相同的產品，被告為促成交易從第三方處購買侵權產品并銷售給權利人，有證據證明被告原有的經營活動范圍內從未制造、銷售或許諾銷售侵權產品，僅為完成原告交易臨時起意實施侵害知識產權行為的，且在權利人取證之后亦未再實施侵權行為，權利人獲取的證據不能作為權利人起訴被告侵權的證據?！?3】
（三）因惡意訴訟而提起的惡意訴訟
通常而言，因惡意提起知識產權損害責任糾紛案件所指向的往往是另一個在先訴訟，且在先訴訟的類型通常為知識產權侵權案件，但理論上同樣可以將惡意訴訟之訴作為另一惡意訴訟的爭議指向。
在司貝寧精工訴恒力鍛壓案中【24】，司貝寧公司以恒力公司生產的開槽機侵犯其實用新型專利權為由向金華市中級人民法院提起訴訟，在涉案專利被無效后該案被裁定駁回。其后，恒力公司向浙江省杭州市中級人民法院起訴司貝寧公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛，最終杭州中院判決駁回該惡意訴訟案，且浙江高院維持該案判決。再后，司貝寧精工再次以恒力公司提起的惡意訴訟侵犯其合法權益為由，向上海知識產權法院起訴。
在經歷“三重套娃”之后，上海知識產權法院認為，恒力公司提起2993號案時，司貝寧公司相關專利已被無效，且該無效系因司貝寧公司自身行為所致，而司貝寧公司基于該專利提起的2016年訴訟的行為的確導致恒力公司支出了相關成本，故恒力公司提起2993號案具有一定的事實依據。雖然生效判決已認定司貝寧公司提起2016年訴訟不具有主觀惡意，但并不能據此認定恒力公司提起2993號案具有主觀惡意。
總結
這是一個權利爆炸的時代，也是一個權利濫用的時代。
惡意提起知識產權訴訟不僅明顯違背知識產權保護制度的初心，更是對于誠實信用原則和禁止權利濫用原則的踐踏，同時亦對公共資源造成極大的浪費，影響正常的市場秩序，形成社會不穩(wěn)定因素。
專利權作為知識產權所具有的客體非物質性、專有性等特點，以及知識產權領域較為廣泛適用的訴前禁令等程序性法律制度，使得惡意提起知識產權訴訟認定較為困難。因而本文試圖探討和研究惡意提起專利侵權訴訟認定標準，旨在明晰司法實踐中應當注意的裁判要旨，以期進一步完善知識產權訴訟誠信體系建設。
注釋
【1】肖建華.論惡意訴訟及其法律規(guī)制[J].中國人民大學學報，2012，26（4）:13-21.
【2】Delpino L，Del Giudice F.Diritto amministrativo[M].Simone，2010.
【3】最高人民法院：《最高人民法院民三庭關于惡意訴訟問題的研究報告》，2004年
【4】《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》（2011年修訂版），最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題組編著，人民法院出版社2011年版，第272頁.
【5】如，王利明教授認為，惡意訴訟是故意以他人受到損害為目的，無事實依據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為（王利明.中國民法典草案建議稿侵權行為法編[M].北京:中國人民大學出版社，202:241）；湯維建教授認為，惡意訴訟是指當事人故意提起一個在事實上和法律上無根據之訴，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為(湯維建.惡意訴訟及其防治[C].載陳光中.訴訟法理論與實踐（202年民事?行政訴訟法學卷)北京:中國政法大學出版社，203:31）；楊立新教授認為，明知道沒有合法的理由，意圖使他人受到財產傷害，故意向法院提起民事訴訟的，屬于惡意訴訟（楊立新.侵權司法對策（第二輯）[M].吉林 :吉林人民出版社，2003:71）。
【6】王澤鑒.誠實信用與權利濫用——我國臺灣地區(qū)“最高法院”九一年臺上字第七五四號判決評析[J].北方法學，2013（6）: 5-17.
【7】蔡偉.知識產權惡意訴訟行為的認定分析[J].中國審判，2016（9）: 42-44.
【8】奉曉政.知識產權惡意訴訟的識別與規(guī)制[J].廣西民族大學學報:哲學社會科學版，2016，38（3）:130-134.
【9】張紅.濫用訴訟之侵權責任[J].武漢大學學報(哲學社會科學版)，2016，（4）.
【10】王利明.侵權責任法研究[M].中國人民大學出版社，2011.
【11】金翠龍.淺析侵權責任構成中的主觀過錯問題.中國法院網，2012.
【12】王活濤，鄭友德.專利惡意訴訟及其法律應對[J].知識產權，2009（5）: 40-49.
【13】邢蕊.商標侵權案件中懲罰性賠償司法適用問題研究[D].天津財經大學，2019.
【14】 《最高人民法院關于知識產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批復》 法釋〔2021〕11號（2021年6月3日）
“在知識產權侵權訴訟中，被告提交證據證明原告的起訴構成法律規(guī)定的濫用權利損害其合法權益,依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支?！?/p>
【15】（2021）蘇01民初1948號民事判決書
【16】最高人民法院《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》 法發(fā)〔2011〕18號 （2011年12月16日）
“對于明知其專利權屬于現有技術或者現有設計，仍然惡意向正當實施者及其交易對象濫發(fā)侵權警告或者濫用訴權，構成侵權的，可以視情支持受害人的損害賠償請求?！?/p>
【17】（2003）寧民三初字188號民事判決書
【18】（2003）寧民三初字188號民事判決書
【19】（2017）京73民初121號民事判決書
【20】（2015）京知民初字第1446號民事判決書
【21】（2018）最高法民再388號民事判決書
【22】（2020）粵2072民初2129號民事判決書
【23】（2021）粵03民初2338號民事判決書
【24】（2019）滬73知民初814號民事判決書