文/北京市集佳律師事務(wù)所 黃慧

　　近幾年來(lái)，國(guó)內(nèi)疫情在各個(gè)城市時(shí)有發(fā)生，雖對(duì)餐飲行業(yè)造成了一定程度的沖擊，但民以食為天，我國(guó)的餐飲行業(yè)還是在困難和挑戰(zhàn)中不斷前進(jìn)與發(fā)展。根據(jù)中研普華研究院《2022-2027年餐飲外賣(mài)產(chǎn)業(yè)深度調(diào)研及未來(lái)發(fā)展現(xiàn)狀趨勢(shì)預(yù)測(cè)報(bào)告》中的數(shù)據(jù)顯示，2021年中國(guó)餐飲行業(yè)規(guī)模為46895億元，同比增長(zhǎng)18.6%，基本恢復(fù)至疫情前的水平，其中外賣(mài)用戶規(guī)模達(dá)5.4億人。2022年，餐飲行業(yè)消費(fèi)者中“Z世代”（指1995-2009年間出生的一代人）占比提升至39.3%，他們更愿意為興趣買(mǎi)單，喜好線上外賣(mài)點(diǎn)單。由于消費(fèi)者的年齡構(gòu)成比例與偏愛(ài)的消費(fèi)方式都已悄然改變，餐飲行業(yè)企業(yè)如僅憑傳統(tǒng)的價(jià)格戰(zhàn)、服務(wù)戰(zhàn)、口味戰(zhàn)，恐難以輕松脫穎而出，越來(lái)越多的餐飲行業(yè)企業(yè)意識(shí)到“打造出辨識(shí)度強(qiáng)的品牌”就是打贏了第一仗。然而，由于部分餐飲行業(yè)經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)知識(shí)相對(duì)欠缺，實(shí)際使用的品牌可能并不具有固有顯著性，導(dǎo)致實(shí)際使用的商標(biāo)被駁回不能注冊(cè)且不能得到保護(hù)。同時(shí)，由于優(yōu)質(zhì)商標(biāo)本就屬于稀缺資源，在同質(zhì)化競(jìng)爭(zhēng)激烈的休閑茶飲、地方特色小吃等餐飲行業(yè)領(lǐng)域，品牌創(chuàng)意和理念可能雷同，商標(biāo)注冊(cè)的難度可想而知。即使商標(biāo)順利注冊(cè)，也不表示可以高枕無(wú)憂，只有積極使用、合理行權(quán)，如此“攻守兼?zhèn)洹辈趴赡茉诩ち业氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。

　　在這樣的時(shí)代背景下，《餐飲行業(yè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)與使用指引》（試行）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指引》）對(duì)餐飲企業(yè)的品牌打造與維權(quán)之路具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，本文嘗試結(jié)合《指引》與現(xiàn)實(shí)案例，提煉出最需要引起餐飲行業(yè)企業(yè)重視的幾個(gè)要點(diǎn)：

　　一、切忌“掛羊頭賣(mài)狗肉”，不可誤導(dǎo)消費(fèi)者。

　　隨著物質(zhì)生活水平的極大提升，更多的消費(fèi)者傾向于在同類(lèi)產(chǎn)品中選擇品質(zhì)、等級(jí)更高的產(chǎn)品。想要獲得更多消費(fèi)者的青睞，企業(yè)的正確操作應(yīng)當(dāng)是從實(shí)際出發(fā)，改善制作方法、提升生產(chǎn)技藝、提高產(chǎn)品質(zhì)量和品質(zhì)，而非僅僅在商標(biāo)名稱(chēng)上“做文章”，企圖使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知。例如，第33900600號(hào)“中醫(yī)餐飲”商標(biāo)被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)知局”）認(rèn)為使用在第43類(lèi)餐館等服務(wù)上，易導(dǎo)致消費(fèi)者服務(wù)內(nèi)容等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)所指情形，經(jīng)歷復(fù)審仍被駁回。又如，在第29457824號(hào)“五星磕肥”商標(biāo)駁回復(fù)審決定中，國(guó)知局認(rèn)為“磕肥”是“咖啡”的一種音譯叫法，申請(qǐng)商標(biāo)“五星磕肥”使用在“咖啡館”等服務(wù)上，（因“五星”二字）易使消費(fèi)者將其作為表示服務(wù)品質(zhì)、服務(wù)等級(jí)等特點(diǎn)的描述性詞匯加以識(shí)別，從而使消費(fèi)者對(duì)服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，已違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)該商標(biāo)予以駁回。

　　二、含有通用名稱(chēng)、地名的商標(biāo)要慎選。

　　1、所謂通用名稱(chēng)，顧名思義(在本文中)是指餐飲類(lèi)商品、服務(wù)項(xiàng)目上約定俗成，被普遍使用的某一種類(lèi)商品（服務(wù)）的名稱(chēng)，本質(zhì)上屬于公共資源，不應(yīng)被部分企業(yè)注冊(cè)為商標(biāo)而壟斷使用?！吨敢访鞔_將“餐廳”“大食堂”“大排檔”等詞匯列為餐飲服務(wù)的通用名稱(chēng)。有趣的是，“南京大牌檔”的母公司南京大惠企業(yè)發(fā)展有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“大惠公司”）近期基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊(cè)商標(biāo)，狀告使用“巢州大牌檔”和“合淝大牌檔”名稱(chēng)的餐飲經(jīng)營(yíng)方侵犯其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。這不禁引人思考：“大牌檔”、“大牌檔”這樣的通用名稱(chēng)是否應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)使用在餐飲服務(wù)上？是否能夠依據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款將其作為核定服務(wù)的通用名稱(chēng)而撤銷(xiāo)？“大牌檔”、“大牌檔”品牌是否已經(jīng)在長(zhǎng)期、持續(xù)的宣傳使用過(guò)程中獲得了較高知名度，從而使得“大牌檔”、“大牌檔”商標(biāo)具有了較強(qiáng)顯著性？

　　2、街頭巷尾的小吃店常常采用“地名+特色小吃名稱(chēng)”的方式來(lái)命名，但要以此種形式申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)則難度較大：一是因?yàn)槿绻暾?qǐng)人地址與地名所指地域范圍不符，則在產(chǎn)地上有誤導(dǎo)消費(fèi)者之嫌；二是因?yàn)檫@樣的商標(biāo)因其自身的公共屬性而不宜被部分企業(yè)注冊(cè)為商標(biāo)而獨(dú)占使用。例如，第47337718號(hào)“漢中米皮”商標(biāo)被國(guó)知局駁回，國(guó)知局在復(fù)審決定中認(rèn)為，“漢中”為無(wú)其他含義的縣級(jí)以上行政區(qū)劃地名，只能表示商品的產(chǎn)地。申請(qǐng)商標(biāo)為漢字“漢中米皮”，使用在指定服務(wù)（第43類(lèi)“餐廳”等）上，消費(fèi)者不易將其作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別，不能起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用。

　　3、含有通用名稱(chēng)或采用“地名+特色小吃名稱(chēng)”形式的商標(biāo)并非必然不能獲準(zhǔn)注冊(cè)，而是即使獲得注冊(cè)，也不能限制或禁止他人的正當(dāng)、合理使用通用名稱(chēng)的部分，因而屬于弱保護(hù)商標(biāo)，這就導(dǎo)致權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)必將受到諸多限制。例如，潼關(guān)肉夾饃協(xié)會(huì)以集體商標(biāo)注冊(cè)人的名義在陜西以外的十多個(gè)省市提起訴訟，結(jié)果卻不盡相同。針對(duì)“潼關(guān)肉夾饃”等地理標(biāo)志維權(quán)問(wèn)題，最高人民法院民三庭林廣海庭長(zhǎng)就此做出回應(yīng)：“在地理標(biāo)志標(biāo)示的地區(qū)范圍內(nèi)并符合地理標(biāo)志使用條件的，即便不申請(qǐng)加入集體、協(xié)會(huì)或其他組織，亦可依法正當(dāng)使用地理標(biāo)志；不符合地理標(biāo)志使用條件或超出地理標(biāo)志標(biāo)示的地區(qū)范圍者，則不能通過(guò)商標(biāo)許可、加盟、入會(huì)等方式獲得地理標(biāo)志集體商標(biāo)使用資格?！睋Q言之，鑒于地理標(biāo)志的公共資源屬性，只要被告位于“潼關(guān)肉夾饃”標(biāo)示的特定區(qū)域內(nèi)并符合使用條件的，即使沒(méi)有加入潼關(guān)肉夾饃協(xié)會(huì)，也可依法正當(dāng)使用該標(biāo)志。但是，潼關(guān)肉夾饃協(xié)會(huì)無(wú)權(quán)對(duì)不符合“潼關(guān)肉夾饃”的使用條件或不在潼關(guān)特定區(qū)域內(nèi)的商家收取所謂的“加盟費(fèi)”或“許可費(fèi)”，這些商家亦不能通過(guò)“付費(fèi)”方式獲得該地理標(biāo)志的使用資格。

　　三、注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用，合理行權(quán)。

　　1、從《商標(biāo)法》第四條打擊“不以使用為目的”的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)行為，到第十一條規(guī)定的缺乏顯著性的商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征從而可以作為商標(biāo)注冊(cè)，再到第四十九條的“撤通”、“撤三”機(jī)制，無(wú)一不在反復(fù)強(qiáng)調(diào)：商標(biāo)的靈魂在于“使用”。在取得注冊(cè)后，企業(yè)首先要嚴(yán)格按照注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用在授權(quán)范圍內(nèi)的商品或服務(wù)上，既不能擅自改變注冊(cè)商標(biāo)，也不應(yīng)超出授權(quán)范圍使用在其他商品或服務(wù)上。其次，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在真實(shí)、有效使用商標(biāo)的前提下，保存類(lèi)型盡量豐富的使用證據(jù)，用于應(yīng)對(duì)第三方可能提起的“撤三”申請(qǐng)。再次，一旦注冊(cè)人名義、地址等發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出變更申請(qǐng)，尤其對(duì)于國(guó)內(nèi)注冊(cè)人來(lái)說(shuō)，因地址變化而未及時(shí)申請(qǐng)變更，可導(dǎo)致無(wú)法收到國(guó)知局的“撤三”通知等重要官方通知而喪失權(quán)利。

　　2、《指引》指出，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人“要注意避免對(duì)公共領(lǐng)域或者屬于公共資源的內(nèi)容，以及他人正當(dāng)合法權(quán)利不當(dāng)維權(quán)，應(yīng)當(dāng)尊重他人依法正當(dāng)使用的權(quán)利”。這就很容易讓人回想到前述大惠公司基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊(cè)商標(biāo)對(duì)名稱(chēng)中含有“大牌檔”的餐飲企業(yè)提起的侵權(quán)訴訟。不可否認(rèn)，大惠公司積極維護(hù)其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為具有合法性。然而，考慮到“大牌檔”是餐飲行業(yè)企業(yè)普遍使用的店鋪名或企業(yè)名稱(chēng)，具有一定的公眾屬性，假設(shè)兩被告并未突出使用“大牌檔”字樣蓄意攀附大惠公司的商標(biāo)商譽(yù)，那么大惠公司向兩被告分別索賠200萬(wàn)和300萬(wàn)的維權(quán)行為又是否合理與適度呢？如果最終認(rèn)定兩被告分別侵害了大惠公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，其他含有“大牌檔”字樣的餐飲行業(yè)企業(yè)是否又該人人自危？

　　《指引》著重列舉了不得作為商標(biāo)注冊(cè)的易產(chǎn)生誤認(rèn)的餐飲行業(yè)標(biāo)志和缺乏顯著特征的餐飲行業(yè)標(biāo)志常見(jiàn)情形，通過(guò)“排除法”，為餐飲行業(yè)企業(yè)選擇適合的商標(biāo)提供了詳盡、易懂、可操作性強(qiáng)的指導(dǎo)方法。同時(shí)，《指引》貫徹了鼓勵(lì)商標(biāo)使用的立法精神，再次強(qiáng)調(diào)了規(guī)范、真實(shí)、公開(kāi)、合法使用商標(biāo)的重要性。然而，《指引》在如何界定商標(biāo)權(quán)人“合理維權(quán)”和其他市場(chǎng)主體的“正當(dāng)使用”方面沒(méi)有過(guò)多著墨，僅給予原則性指引，原因之一是這不屬于易普及給餐飲行業(yè)企業(yè)的基礎(chǔ)商標(biāo)法律知識(shí)，原因之二則是對(duì)于“合理”與“正當(dāng)”的界定相對(duì)復(fù)雜，往往需要由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)結(jié)合案情進(jìn)行具體認(rèn)定。

　　一個(gè)好的餐飲行業(yè)商標(biāo)如同人的名字一樣，不可謂不重要。所謂好的開(kāi)始是成功的一半，好的餐飲商標(biāo)勝過(guò)燒錢(qián)營(yíng)銷(xiāo)，在競(jìng)爭(zhēng)激烈的復(fù)雜市場(chǎng)環(huán)境之下，如何選擇一個(gè)既讓消費(fèi)者過(guò)目難忘，又符合商標(biāo)注冊(cè)要求和將來(lái)保護(hù)需求的餐飲商標(biāo)，已成為任何餐飲行業(yè)企業(yè)都必須了解的課題。