文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 席行本
2022年5月21日是“小滿”節(jié)氣。然而,就在“小滿”的次日,微博熱搜中突現(xiàn)“奧迪”、“劉德華”、“小滿廣告抄襲”等看似毫無關(guān)聯(lián)的字樣。經(jīng)了解,一位名為“北大滿哥”(下稱滿哥)的視頻創(chuàng)作者發(fā)布視頻稱,知名車企一汽奧迪發(fā)布的名為《今日小滿,人生小滿就好》的短片廣告(下稱涉案廣告)中所使用的文案涉嫌抄襲其于2021年5月21日在“抖音”平臺(tái)發(fā)布的名為《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》的視頻(下稱涉案視頻)【1】的相關(guān)文案。該視頻發(fā)布之后,各大社交平臺(tái)鋪天蓋地充斥著“奧迪抄襲”,“華哥踩坑”等消息,一汽奧迪和劉德華先生一時(shí)被推向風(fēng)口浪尖。
那么,究竟一汽奧迪是否涉嫌侵害了滿哥對(duì)其視頻文案享有的著作權(quán)?本文將分別從權(quán)利客體、著作權(quán)侵權(quán)兩個(gè)角度展開,就本次熱點(diǎn)事件涉及的著作權(quán)問題進(jìn)行初步分析。
一、涉案視頻中使用的文案是否屬于《著作權(quán)法》意義上的作品?
先拋觀點(diǎn):筆者認(rèn)為,涉案視頻所使用的文案中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分屬于受我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)的文字作品,詳述如下:
(一)獨(dú)創(chuàng)性分析
圍繞著“小滿”節(jié)氣這一主題,“滿哥”的視頻文案先從“星宿”和《易經(jīng)》中的記載【2】切入,對(duì)“小滿”節(jié)氣進(jìn)行了科普,并解釋了為何沒有“大滿”這一節(jié)氣的原因。然后,再?gòu)柠溗氲臓顟B(tài)引申到“小滿”所蘊(yùn)含的人生態(tài)度:人生一直在追求完美的道路上,同時(shí)也向網(wǎng)友解釋了為何選取“小滿”作為網(wǎng)名的原因。文案最后以詩(shī)句收尾。筆者認(rèn)為,由于文末的詩(shī)句存在爭(zhēng)議(以下詳述),暫且擱置不論;該文案所呈現(xiàn)的遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)、所選取的引證材料及遣詞造句均體現(xiàn)了滿哥獨(dú)特的構(gòu)思和編排,整體上具有獨(dú)創(chuàng)性。
(二)獨(dú)創(chuàng)性存爭(zhēng)議部分
綜合目前的網(wǎng)絡(luò)資料,視頻中有兩部分存在爭(zhēng)議:其一為結(jié)尾中引用的詩(shī)句,其二為“有小滿,一定沒有大滿”這一表達(dá),如下逐一分析:
1、文案中引用的詩(shī)文
有網(wǎng)友認(rèn)為,涉案視頻中結(jié)尾中引用的詩(shī)句系曾國(guó)藩先生所作,并非滿哥原創(chuàng),因此該涉案視頻的文案不受我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)。
筆者不認(rèn)同上述觀點(diǎn)。經(jīng)檢索,曾國(guó)藩先生的家書中使用了“花未全開月未圓”這一詩(shī)句,但追本溯源,此句來源于宋朝蔡襄的《十三日吉祥院探花》【3】。該句詩(shī)文已過著作權(quán)保護(hù)期,已屬于公有領(lǐng)域。至于后三句詩(shī)文(即“半山微醉盡余歡,何須多慮盈虧事,終歸小滿勝萬全”)是否是滿哥所作,目前尚存爭(zhēng)議。滿哥在其視頻中確認(rèn),上述三句詩(shī)文在2018年首次發(fā)表于其個(gè)人朋友圈【4】,并在其2020年5月20日的視頻中再次完整呈現(xiàn)。經(jīng)筆者實(shí)踐,如以“曾國(guó)藩”和“花未全開月未圓”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索,均未檢索到在2020年5月20日之前存在上述三句詩(shī)【5】。因此,筆者傾向于后三句詩(shī)文為滿哥原創(chuàng),具有獨(dú)創(chuàng)性。
2、“有小滿,一定沒有大滿”
經(jīng)網(wǎng)友考證,滿哥的部分文案與“yoli尤淋”博主在2017年6月5日發(fā)表的關(guān)于“小滿”的微博和另一篇題為《今日小滿|風(fēng)吹麥浪的季節(jié)》博客(發(fā)表時(shí)間:2016年6月20日)相似度較高。于是乎,針對(duì)滿哥視頻文案原創(chuàng)性的質(zhì)疑聲甚囂塵上。
筆者對(duì)此的觀點(diǎn)是,滿哥文案中關(guān)于“有小滿,卻無大滿”及引述的其他節(jié)氣【6】部分屬于有限表達(dá),不受著作權(quán)法保護(hù)。
關(guān)于此概念,最高院曾在判決中指出,“表達(dá)唯一或有限,指一種思想只有唯一的一種或有限的表達(dá)形式,這些表達(dá)視為思想,也不給予著作權(quán)保護(hù)。”【7】“如果智力成果在表現(xiàn)形式無法體現(xiàn)出差異性,在現(xiàn)實(shí)上無法與已有的智力勞動(dòng)成果進(jìn)行區(qū)分,不符合著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的要求?!薄?】
回到本案,人們?cè)诒磉_(dá)“有小滿,一定沒有大滿”時(shí),很輕易地會(huì)通過“小寒必有大寒,小暑必有大暑”的示例來進(jìn)行反襯,留給作者的創(chuàng)作空間極為有限??紤]到著作權(quán)法不保護(hù)“思想”,如某一思想所呈現(xiàn)的方式是唯一或極其有限的,此時(shí)“思想”與“表達(dá)”發(fā)生了混同,如果法律保護(hù)該種表達(dá)的話,會(huì)導(dǎo)致背后的“思想”也遭到壟斷。他人以后無法再?gòu)牟煌嵌葋黻U述“有小滿,卻無大滿”這一思想。
綜上,刨去文案中“有小滿,一定沒有大滿”(包括所列舉的其他節(jié)氣示例)和屬于公有領(lǐng)域的“花未全開月未圓”這一詩(shī)句,涉案視頻所使用的其余部分文案均具有獨(dú)創(chuàng)性,屬于受著作權(quán)法保護(hù)的文字作品。
二、著作權(quán)侵權(quán)分析
(一)滿哥可以主張其哪些著作權(quán)受到侵害?
先給結(jié)論:筆者認(rèn)為,滿哥可以主張其對(duì)視頻文案所享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)受到侵害,以下詳述:
在梳理本案中受到侵害的著作權(quán)種類前,我們需先明確相關(guān)主體在本案中實(shí)施的行為分別受哪幾項(xiàng)著作權(quán)控制。我國(guó)《著作權(quán)法》第10條所列出的各項(xiàng)專有權(quán)利都控制著某一類特定行為(如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為),享有某項(xiàng)專有權(quán)利意味著有權(quán)控制他人利用作品實(shí)施特定行為。他人未經(jīng)著作權(quán)人許可,在缺乏法定抗辯事由(例如“合理使用”、“法定許可”)的前提下,擅自實(shí)施了受相關(guān)著作權(quán)控制的行為,則構(gòu)成直接侵權(quán)【9】。
結(jié)合本案實(shí)際【10】,筆者認(rèn)為,相關(guān)主體未經(jīng)許可所實(shí)施的行為有四:1)以數(shù)字化方式復(fù)制,并通過無線方式向公眾提供涉案視頻的文案;2)發(fā)布涉案廣告,讓相關(guān)公眾可在自行選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取涉案視頻文案;3)以涉案視頻的文案為腳本拍攝畫面,并配以劉德華先生的演繹,制作了涉案廣告;4)涉案廣告未注明所使用的文案來源于滿哥。前述各項(xiàng)行為分別受滿哥對(duì)其視頻文案所享有的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、署名權(quán)控制。
(二)滿哥找誰來維權(quán)?
引言:著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則
在討論具體應(yīng)找哪方維權(quán)之前,需先明確著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則這一基礎(chǔ)性問題。理論界對(duì)此有兩派觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一:行為人是否具有過錯(cuò),只影響損害賠償數(shù)額或救濟(jì)方式,并不影響行為是否構(gòu)成“直接侵權(quán)”的認(rèn)定【11】;觀點(diǎn)二:過錯(cuò)責(zé)任原則是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán)在內(nèi))的一般歸責(zé)原則【12】。
結(jié)合兩類觀點(diǎn),筆者認(rèn)為,直接侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任;結(jié)合相關(guān)司法解釋的規(guī)定【13】,間接侵權(quán)適用過錯(cuò)責(zé)任,即以侵權(quán)人(例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者)是否具有過錯(cuò)為要件。
在捋清上述問題之后,以下逐一分析可行的維權(quán)對(duì)象。
1、一汽奧迪和上思廣告(創(chuàng)意代理公司)
筆者認(rèn)為,滿哥可以找一汽奧迪進(jìn)行維權(quán)。從滿哥視角出發(fā),在一汽奧迪發(fā)布聲明披露該廣告是其委托第三方進(jìn)行制作之前,其完全有理由認(rèn)為,奧迪在未經(jīng)其同意的前提下使用了視頻文案,并據(jù)此制作了涉案廣告供公眾隨時(shí)隨地的觀賞,直接侵害了其著作權(quán)
根據(jù)行業(yè)慣例,一汽奧迪與上思廣告就廣告設(shè)計(jì)制作事先一般會(huì)簽訂合同。由此產(chǎn)生的核心問題是,一汽奧迪能否以雙方合同中的相關(guān)約定來主張,其不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)?筆者認(rèn)為,合同約定并不能免除其可能承擔(dān)的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。雙方簽署的合同具有相對(duì)性,即使在合同中,雙方就廣告制作中使用的素材涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬及可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議解決進(jìn)行了明確約定,該約定只能約束一汽奧迪和創(chuàng)意公司,無法對(duì)抗第三人,司法實(shí)踐中對(duì)此亦有相關(guān)認(rèn)定。在(2018)浙0212民初5064號(hào)案件中,被告古越龍山公司提出,涉案商品上的字體系委托設(shè)計(jì)公司完成,其已向設(shè)計(jì)公司支付了設(shè)計(jì)費(fèi),對(duì)其中字體是否存在侵權(quán)被告難以知曉,不構(gòu)成侵權(quán)。最終法院并未采納該抗辯,仍判決古越龍山公司承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。此外,由于直接侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任,假設(shè)本案糾紛最終以訴訟方式解決,即便一汽奧迪提供證據(jù),證明其對(duì)涉案廣告使用的文案是否侵犯滿哥著作權(quán)并不知情,最多只會(huì)在認(rèn)定賠償數(shù)額的過程中起到積極作用。當(dāng)然,一汽奧迪在承擔(dān)了賠償責(zé)任后,可依據(jù)相關(guān)合同約定(如有)向上思廣告追償。
關(guān)于上思廣告(即一汽奧迪聲明中的創(chuàng)意代理公司)的侵權(quán)問題,筆者發(fā)現(xiàn),上思廣告在事件發(fā)酵后發(fā)表了書面聲明,承認(rèn)了其在未和滿哥溝通的前提下,在視頻開發(fā)過程中直接使用了涉案視頻的文案內(nèi)容。據(jù)此,筆者認(rèn)為,上述表述可視為上思廣告認(rèn)可了其實(shí)施了侵害復(fù)制權(quán)、改編權(quán)和署名權(quán)的行為,構(gòu)成直接侵權(quán)。滿哥據(jù)此可向上思廣告維權(quán)。
2、劉德華先生是否構(gòu)成侵權(quán)?
本次事件中,大家所關(guān)注的另一個(gè)焦點(diǎn)是,劉德華先生是否侵害了滿哥的著作權(quán)?筆者認(rèn)為,根據(jù)目前所公布的所有信息和資料,沒有任何證據(jù)指向劉德華先生存在明知或幫助奧迪公司、上思廣告實(shí)施了著作權(quán)侵權(quán)行為的情形。
在實(shí)務(wù)中,法院在認(rèn)定藝人是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時(shí),一般會(huì)查明藝人是否存在明知、允許、幫助實(shí)施侵權(quán)行為的情形。在(2016)滬73民終121號(hào)案件中,法院認(rèn)為,“SM公司并未提供證據(jù)證明涉案線上及線下專賣店使用的照片系由鹿晗提供,也未提供證據(jù)證明鹿晗明知、允許、幫助韓束公司和蘇雪達(dá)公司使用涉案照片”,鹿晗因此不承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。可見,在司法實(shí)踐中,法院會(huì)關(guān)注藝人是否構(gòu)成間接侵權(quán),是否存在過錯(cuò)。因此,筆者認(rèn)為,在目前沒有任何證據(jù)表明劉德華先生對(duì)上思公司擅自使用滿哥文案拍攝視頻的行為存在過錯(cuò)的前提下,其不構(gòu)成侵權(quán)。
綜上所述,在未獲滿哥許可的前提下,一汽奧迪、上思廣告擅自實(shí)施了受復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)所控制的行為。并且,上述主體在沒有提供證據(jù)表明廣告配文為其原創(chuàng)的前提下,涉案廣告亦未注明相關(guān)文案來源于滿哥。有鑒于此,滿哥可向上述兩家公司主張其所享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)受到侵害。
三、結(jié)語
本次事件讓大家認(rèn)識(shí)到了自媒體人所創(chuàng)作的文案中蘊(yùn)含的價(jià)值。疫情之下,自媒體產(chǎn)業(yè)越發(fā)蓬勃發(fā)展,大家都可通過拍攝視頻來表達(dá)自己的觀點(diǎn),傳遞理念。在某些視頻平臺(tái)中,部分“頂流”博主的視頻制作水準(zhǔn)已相當(dāng)之高。筆者了解到,在制作此類精品視頻之前,博主均會(huì)擬好詳細(xì)的文案,以此為提綱對(duì)視頻進(jìn)行構(gòu)思和剪輯。高質(zhì)量的視頻源自于“匠心精神”。因此,筆者呼吁,知名企業(yè)在制作宣傳廣告的過程中,相關(guān)團(tuán)隊(duì)在審核所用素材涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬時(shí)要慎之又慎,以“匠心”精神來回應(yīng)精品文案、素材背后的“匠心”,別再讓滿哥這樣的創(chuàng)作者寒心。
參考文獻(xiàn)
【1】“北大滿哥”:《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》,https://v.douyin.com/FqtCWWc/,2021年5月21日。
【2】“小滿”對(duì)應(yīng)的是“或躍在淵”(意為從深淵往上跳),大滿對(duì)應(yīng)的是“亢龍有悔”(意為從高處墜落)。詳見https://v.douyin.com/FqtCWWc/
【3】參見 【宋】蔡襄:《十三日吉祥院探花》花未全開月未圓,看花待月思依然。明知花月無情物,若使多情更可憐。
【4】參見“北大滿哥”:《被抄襲了過億播放的文案是什么體驗(yàn)》,https://v.douyin.com/FqGM6hw,2022年5月22日。
【5】在2020年5月后,筆者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)了署名為曾國(guó)藩的《無題》詩(shī)作,其中完整包含了涉案視頻的四句詩(shī),但目前無法核實(shí)該首完整版詩(shī)作是否為曾國(guó)藩先生所作;筆者亦沒有發(fā)現(xiàn)有其他網(wǎng)友早于2018年創(chuàng)作了后三句詩(shī)文。
【6】具體為文案中的“有小暑一定有大暑,有小寒就一定有大寒”。
【7】參見最高人民法院判決書(2013)民申字第1049號(hào)。
【8】參見最高人民法院判決書(2016)最高法民申2136號(hào)。
【9】參見王遷:《著作權(quán)法》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年第1版,第404頁(yè)。
【10】2021年5月21日,“北大滿哥”在抖音平臺(tái)發(fā)布了名為《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》的視頻;一汽奧迪于2022年5月21日發(fā)布的涉案廣告中使用的配文與前述視頻中使用的文案高度相似。
【11】參見王遷:《著作權(quán)法》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年第1版,第406頁(yè)。
【12】參見吳漢東:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社2021年11月第1版,第297頁(yè)。
【13】參見最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020修正)法釋〔2020〕19號(hào) 第八條。