代理關(guān)系“變形計(jì)”——試析一種代理人“惡意”搶注行為

2007-11-05
文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 趙春雨

近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外由于代理關(guān)系引發(fā)的商標(biāo)權(quán)屬糾紛越來(lái)越引起大家的重視。 國(guó)外代理人搶注國(guó)內(nèi)公司商標(biāo)的有：某俄羅斯公司搶注了“康佳”，韓國(guó)企業(yè)搶注了“全聚德”等等，而在國(guó)內(nèi)發(fā)生的由代理關(guān)系引發(fā)的商標(biāo)搶注案件更是不勝枚舉。

一、我國(guó)商標(biāo)法及《審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定

我國(guó)《商標(biāo)法》第十五條已經(jīng)明確規(guī)定“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用”。

但由于該條款表述比較模糊，且缺乏相應(yīng)的司法解釋，導(dǎo)致該條法律在適用的時(shí)候有諸多疑義。 在實(shí)際操作中，由于對(duì)該條款的理解不同，已經(jīng)引發(fā)了較大的爭(zhēng)議。“頭包西靈”案更是點(diǎn)起爭(zhēng)議的高潮。 所幸的，商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)已經(jīng)就該條款達(dá)成初步的一致意見(jiàn)，由兩個(gè)部門(mén)共同出臺(tái)的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》更是對(duì)《商標(biāo)法》第15條作了比較詳細(xì)的書(shū)面論述，目前已經(jīng)成為商標(biāo)行業(yè)的“紅寶書(shū)”，具體內(nèi)容簡(jiǎn)述如下：

《商標(biāo)法》第十五條的適用情況包括：

（1）系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人是商標(biāo)所有人的代理人或者代表人，但具有本標(biāo)準(zhǔn)之5第二款所規(guī)定情形的，依該規(guī)定執(zhí)行；（本標(biāo)準(zhǔn)之5：雖非以代理人或者代表人名義申請(qǐng)注冊(cè)被代理人或被代表人的商標(biāo)，但有證據(jù)證明，注冊(cè)申請(qǐng)人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的，應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第十五條判定不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者撤銷系爭(zhēng)商標(biāo)。）

（2）系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在與被代理人、被代表人的商標(biāo)使用的商品/服務(wù)相同或者類似的商品/服務(wù)上；

（3）系爭(zhēng)商標(biāo)與被代理人、被代表人商標(biāo)相同或者近似；

（4）代理人或者代表人不能證明其申請(qǐng)注冊(cè)行為已取得被代理人或者被代表人授權(quán)。

關(guān)于代理人、代表人的定義，《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為“代理人不僅包括《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》中規(guī)定的代理人，也包括基于商事業(yè)務(wù)往來(lái)而可以知悉被代理人商標(biāo)的經(jīng)銷商?！@也已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)比較接受的定義。 代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份，執(zhí)行職務(wù)行為而可以知悉被代表人商標(biāo)的個(gè)人，包括法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、合伙事務(wù)執(zhí)行人等人員”。

關(guān)于代理、代表關(guān)系，《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為“代理關(guān)系結(jié)束后，代理人將被代理人商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，致使被代理人或者利害關(guān)系人利益可能受到損害的，仍可適用《商標(biāo)法》第十五條判定不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者撤銷系爭(zhēng)商標(biāo)。代表關(guān)系結(jié)束后，對(duì)于代表人的惡意搶注行為可參照前款執(zhí)行?！?br />
關(guān)于被代理人、被代表人的商標(biāo)，《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為包括：

（1）在合同或者授權(quán)委托文件中載明的被代理人商標(biāo)；

（2）如當(dāng)事人無(wú)約定，在代理關(guān)系已經(jīng)確定時(shí)，被代理人在其被代理經(jīng)銷的商品/服務(wù)上，已經(jīng)在先使用的商標(biāo)視為被代理人商標(biāo)；

（3）如當(dāng)事人無(wú)約定，代理人在其所代理經(jīng)銷的商品/服務(wù)上所使用的商標(biāo)，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，已足以導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)是表示被代理人的商品/服務(wù)與他人商品/服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志，則在被代理人的商品/服務(wù)上視為被代理人的商標(biāo)。

代表人的商標(biāo)包括：

（1）被代表人已經(jīng)在先使用的商標(biāo)；

（2）其他依法屬于被代表人的商標(biāo)。

上述《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》看似已經(jīng)將《商標(biāo)法》第十五條分析得比較全面，但理論的表述遠(yuǎn)無(wú)法窮盡現(xiàn)實(shí)中的全部情況。在現(xiàn)實(shí)生活中，代理人、代表人搶注商標(biāo)的情況并不會(huì)簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的貼合上述條款，而是一般表現(xiàn)得比較隱蔽和多樣化。 筆者在此僅就“變形”后的一種代理關(guān)系舉例進(jìn)行探討：

二、案例解析

某公司A發(fā)現(xiàn)其一直在使用的商標(biāo)Z在中國(guó)大陸被一家香港B公司搶注。 該B公司與公司A毫無(wú)聯(lián)系。 但后經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)B公司的創(chuàng)始人之一C先生原為A公司的經(jīng)理， C先生目前已經(jīng)將其在B公司的股份轉(zhuǎn)讓給D。 即A公司和B公司目前并不存在代理或者代表關(guān)系。

表面上看來(lái)，A、B公司兩家公司毫無(wú)關(guān)系，同時(shí)B公司既非A公司在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》中規(guī)定的代理人，也不是其商標(biāo)的經(jīng)銷商，更不是A公司的代表人。 既然沒(méi)有代理關(guān)系，那么只能推斷B公司申請(qǐng)注冊(cè)Z商標(biāo)出于偶然, 或者出于事先對(duì)該商標(biāo)知名度有所知的惡意?？傊?，此種情況不適合《商標(biāo)法 》第15條的規(guī)定。

但經(jīng)過(guò)調(diào)查，可以發(fā)現(xiàn)兩家公司曾經(jīng)的瓜葛。C先生作為A公司的原經(jīng)理，在香港成立了B公司，即：Z商標(biāo)目前的所有人。那么B公司在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，對(duì)于A公司所持有的Z商標(biāo)應(yīng)該有所了解，且知道其并沒(méi)在中國(guó)注冊(cè)的事實(shí)。 雖然目前的A、B公司毫無(wú)關(guān)系，但根據(jù)既有的材料，不可否認(rèn)B公司申請(qǐng)注冊(cè)Z商標(biāo)時(shí)的主觀惡意。 但主觀惡意并不是《商標(biāo)法》第15條的必要條件。證明A、B兩公司之間的代理或者代表關(guān)系才是本案的關(guān)鍵點(diǎn)。那么對(duì)于A、B公司目前的關(guān)系，可以將其納入《商標(biāo)法》第15條的使用范疇嗎？

逐一比對(duì)前文《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》所闡述的“代理關(guān)系”內(nèi)容，似乎都不是很符合本案的具體狀況。

可是如果不適用15條，而改用31條，那么無(wú)疑會(huì)給案件本身制造很多不利因素，也會(huì)給A公司的舉證責(zé)任“加負(fù)”。

鑒于《商標(biāo)法》第15條來(lái)自于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之七，我們嘗試將本案與該條的母法進(jìn)行比對(duì)。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之七規(guī)定“如果本聯(lián)盟一個(gè)國(guó)家的商標(biāo)所有人的代理人或者代表人，未經(jīng)該所有人授權(quán)而以自己名義向本聯(lián)盟一個(gè)或者一個(gè)以上的國(guó)家申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)，該所有人有權(quán)反對(duì)所申請(qǐng)的注冊(cè)或者要求取消注冊(cè)，或者，如該國(guó)法律允許，該所有人可以要求將該項(xiàng)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓給自己，除非該代理人或者代表人能證明其行為是正當(dāng)?shù)摹薄?由此可以看出，該條款的目的是保護(hù)商標(biāo)所有人的合法利益，制止其商業(yè)伙伴濫用其商標(biāo)。

由此可見(jiàn)，對(duì)于“代理關(guān)系”，應(yīng)從廣義上理解， 而不應(yīng)僅僅局限于表面上的《民法》、《合同法》的代理關(guān)系以及“經(jīng)銷關(guān)系”。 《商標(biāo)法》對(duì)于所有一方基于合同代表另一方利益的關(guān)系都可適用。 代表人成立的公司搶注商標(biāo)所有人商標(biāo)完全符合代理人和代表人搶注商標(biāo)的基本特征，應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第15條的規(guī)定予以制止。由此，才可以杜絕代理人、代表人企圖規(guī)避法律的行為，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

綜上可見(jiàn)，無(wú)論代理關(guān)系怎樣“變形”，只要我們抓住問(wèn)題的實(shí)質(zhì)所在，即：從商標(biāo)法的立法宗旨和目的進(jìn)行層層剖析，就可以將變形的代理關(guān)系還原，保證經(jīng)營(yíng)者的合法利益、消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。同時(shí)，打擊不良的經(jīng)濟(jì)行為。

　

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