文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 陳青

　　一、商標(biāo)搶注現(xiàn)狀分析

　　根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國的商標(biāo)注冊(cè)年申請(qǐng)量已經(jīng)由2008年的69.8萬件躍升至2012年上半年的1054萬件，我國已經(jīng)成為商標(biāo)注冊(cè)第一大國。隨著商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)量的增加和人們商標(biāo)意識(shí)的增強(qiáng)，商標(biāo)搶注的現(xiàn)象也是不斷出現(xiàn)，因搶注引起的糾紛層出不窮。

　　筆者認(rèn)為，目前常見的搶注可以分為兩大類，一類是搶注商標(biāo)，另一類是搶注除商標(biāo)以外的其他權(quán)益。搶注商標(biāo)包括搶注他人在先使用并已經(jīng)有一定知名度的商標(biāo)，以及搶注他人在先使用但知名度不高的商標(biāo)兩種情況。

　　而搶注除商標(biāo)以外的其他權(quán)益包括以下：1、搶注知名人物的姓名，包括將知名人物的姓名直接用作商標(biāo)注冊(cè)，即復(fù)制型的搶注名人姓名，如將“孫楊、葉詩文、易建聯(lián)”等姓名作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在第25類的運(yùn)動(dòng)服、游泳衣等商品上；將與知名人物姓名諧音的漢字或者字形相近的漢字作為商標(biāo)注冊(cè)，即摹仿型的搶注名人姓名，如將“販冰冰、瀉停封、帳子怡”等作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在藥類等商品上。2、搶注著名景點(diǎn)名稱，有新聞報(bào)道，杭州六旬老人苗渤魯曾在第41類游樂園等服務(wù)項(xiàng)目上搶注了杭州的知名旅游景點(diǎn)“六和塔”，并在商標(biāo)拍賣會(huì)上以1元的價(jià)格起拍。與“六和塔”命運(yùn)類似的還有桂林的“象鼻山”、江蘇的“周莊”等等。3、搶注作品名稱，如將四大名著之一“紅樓夢(mèng)”、魯迅著名文學(xué)作品“朝花夕拾”、陳忠實(shí)著名作品“白鹿原”等作品名稱作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在第16類文具，第41類教育、節(jié)目制作、電影劇本編寫等商品和服務(wù)項(xiàng)目上。4、搶注知名電影名稱，如將公眾廣泛知曉的電影名稱“長江7號(hào)”、“山楂樹之戀”等作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。5、搶注電視節(jié)目名稱，如將當(dāng)下流行的電視節(jié)目名稱“非誠勿擾”、“職來職往”等作為商標(biāo)搶注。還有將企業(yè)知名商號(hào)、電影電視節(jié)目中的角色名稱作為商標(biāo)而搶注等等。

　　通過以上可以看出，隨著廣大公民申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)意識(shí)的增強(qiáng)和創(chuàng)建品牌意識(shí)的提高，搶注之風(fēng)已經(jīng)愈演愈烈。搶注商標(biāo)并以此為業(yè)的絕不是個(gè)別人,而是大有人在,并形成了產(chǎn)業(yè),出現(xiàn)一些商標(biāo)“炒作者”和職業(yè)注標(biāo)人。一些商標(biāo)拍賣會(huì)使得這些搶注的“地下者”浮出水面，在某次商標(biāo)拍賣會(huì)上，一件“王羲之”商標(biāo)拍出28萬元，“犀牛”商標(biāo)拍出了90萬元的高價(jià)，而“現(xiàn)代”商標(biāo)更是賣出4000萬元的天價(jià)，這成為商標(biāo)拍賣的經(jīng)典案例被“炒客”所傳頌。“雙色球”商標(biāo)在除服裝類以外的44個(gè)商品和服務(wù)類別中都搶注，在拍賣會(huì)上，每類商標(biāo)要價(jià)10萬元，整體“打包”購買需400萬元。那些費(fèi)盡心機(jī)的“炒家”認(rèn)為，一件好的商標(biāo)可以拍出好的價(jià)格，甚至認(rèn)為炒商標(biāo)比炒股票炒房還暴利。

　　二、《商標(biāo)法》對(duì)“搶注”行為進(jìn)一步遏制的必要性

　　利益的驅(qū)使產(chǎn)生了這些令人匪夷所思的“搶注”現(xiàn)象，搶注行為不僅損害了相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，而且使整體的商標(biāo)環(huán)境遭到破壞，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)加劇，各種糾紛的上升也使行政和司法資源巨大浪費(fèi)。“傍名牌”的做法不僅沒有使我們創(chuàng)建出屬于自己的國際知名品牌，制約我們的自主品牌走出國門，反而使一些國際品牌在中國市場(chǎng)的發(fā)展受到阻礙，進(jìn)而影響到了我們國家和公民在國際市場(chǎng)上的信譽(yù)，不利于進(jìn)一步建設(shè)法治社會(huì)和向知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國的發(fā)展。

　　在這些看似是積極注冊(cè)商標(biāo)、行使自身合法權(quán)利、開發(fā)新商機(jī)、創(chuàng)建自主品牌、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等種種社會(huì)現(xiàn)象的背后，其實(shí)是有法律和制度為其“撐腰”的，要不然怎么會(huì)有那么多搶注的商標(biāo)已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)，在那么多的大型商標(biāo)拍賣會(huì)上公開拍賣搶注商標(biāo)，使這些搶注者變得光明正大，使搶注的行為披上合法的外衣，成為“合法的撿漏”。而這個(gè)“撐腰者”就是我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》，我國商標(biāo)專用權(quán)的取得以先申請(qǐng)制度為主，即先向商標(biāo)局提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)者，在沒有違反法律禁止性規(guī)定和沒有在先權(quán)利障礙的情況下就可以獲得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第二十九條“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。”

　　我國商標(biāo)的先申請(qǐng)制度有其歷史淵源，在改革開放初期，為了促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，鼓勵(lì)企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并創(chuàng)建品牌商標(biāo)，我國頒布的第一部《商標(biāo)法》就實(shí)行商標(biāo)先申請(qǐng)制度，這一制度一直延續(xù)至今。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在我國加入WTO后，品牌意識(shí)逐漸深入人心，企業(yè)和個(gè)人的商標(biāo)申請(qǐng)意識(shí)和品牌保護(hù)意識(shí)不斷增強(qiáng)。但是由此也產(chǎn)生了大量的搶注商標(biāo)，先申請(qǐng)制度只需在先提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)材料并經(jīng)過形式和實(shí)質(zhì)審查就可以獲得商標(biāo)注冊(cè)證，部分商標(biāo)注冊(cè)人并沒有實(shí)際使用所申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，造成有限的商標(biāo)資源的嚴(yán)重浪費(fèi)和閑置。而那些實(shí)際使用并需要注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)和個(gè)人卻因?yàn)楹玫纳虡?biāo)資源已經(jīng)被注冊(cè)，或者已經(jīng)實(shí)際使用卻沒有注冊(cè)的商標(biāo)被他人搶注。一方面是閑置，另一方面卻是需求，這就迫使一些企業(yè)和個(gè)人不得不花費(fèi)昂貴的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)去購買商標(biāo)，或者重新注冊(cè)商標(biāo)。同時(shí)，現(xiàn)行的商標(biāo)法對(duì)在先使用商標(biāo)的保護(hù)力度不足，也使一些已經(jīng)投入大量物力財(cái)力實(shí)際使用卻未注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)的合法權(quán)利得不到保障。

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的催促下，在現(xiàn)實(shí)情況的追迫下，對(duì)“搶注”行為的規(guī)制已經(jīng)是迫在眉睫，我們把目光和期望聚向了《商標(biāo)法》第三次修正案。

　　三、《商標(biāo)法》第三次修正草案中對(duì)“搶注”問題的一些淺析

　　根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱草案）來看，對(duì)于現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十一條，草案中提出了兩種方案，

　　方案一：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的其他在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

　　方案二：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的其他在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

　　申請(qǐng)商標(biāo)在相同或者類似商品上與他人在中國在先使用的商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人因與該他人間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在的，不予注冊(cè)。

　　申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是抄襲他人在不相同或者不相類似商品上有較強(qiáng)顯著性且具有一定影響的注冊(cè)商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)。

　　上述方案在十一屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議初次審議的《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》中做了一些調(diào)整變化，將方案二中第二款作為商標(biāo)法第十五條第二款予以增加，將第三款予以刪除，原商標(biāo)法第三十一條的條文未作修改。

　　筆者認(rèn)為，相比較之下，草案中的方案二具有更多的合理性和更大的意義，針對(duì)方案二，筆者做出如下分析：

　　方案二的第一款沿用原《商標(biāo)法》第三十一條，分為損害他人在先權(quán)利和搶注兩部分，第二款和第三款則是對(duì)搶注行為的分別規(guī)定。與前文相結(jié)合，第二款就是針對(duì)搶注他人在先使用但沒有較高知名度的商標(biāo)，在實(shí)踐中，常見的情形包括但不限于：A與B之間曾有直接或者間接的合作、合同關(guān)系，在合作期間或者合作結(jié)束后，A或者B未經(jīng)另一方同意將對(duì)方使用或者共同使用的商標(biāo)搶注；A與B之間曾有貿(mào)易往來，在交易過程中知曉了對(duì)方所使用的商標(biāo)并將其搶注；A與B處于相同地域范圍，接觸過對(duì)方的商標(biāo)，對(duì)對(duì)方所使用商標(biāo)熟知并將其搶注等等。在上述情形下，在先使用商標(biāo)人的商標(biāo)一般并沒有很高的知名度和影響力，且商標(biāo)先使用人大多為一些中小企業(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不是很強(qiáng)，對(duì)商標(biāo)在先使用的舉證也是比較困難。

　　面對(duì)大量的未注冊(cè)而先使用的商標(biāo)，我國商標(biāo)先申請(qǐng)制度使得商標(biāo)法不可能對(duì)所有的在先使用商標(biāo)都給予保護(hù)，那么對(duì)此種情況下的在先使用商標(biāo)的保護(hù)就需要限定在一定范圍之內(nèi)，條件有兩個(gè)，其一，他人所搶注的商標(biāo)必須與在先使用人所使用的商標(biāo)相同或者近似，且申請(qǐng)使用的商品與商標(biāo)在先使用商標(biāo)所使用的商品相同或者類似；其二，他人搶注在先使用人的商標(biāo)時(shí)具有明顯的主觀惡意，此種主觀惡意可以通過“申請(qǐng)人因與該他人間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在的”予以證明，以此舉證搶注者基于其他關(guān)系已經(jīng)對(duì)在先使用者的商標(biāo)是明知的，并在這種明知的情況下仍然惡意注冊(cè)。此次草案中的第二款就是對(duì)他人在先使用但知名度并不是很高的商標(biāo)的一種保護(hù)，與現(xiàn)行《商標(biāo)法》的第十五條的規(guī)定有所融合，更加注重對(duì)惡意的限制，其中法理主要基于誠實(shí)信用原則和公平原則，鼓勵(lì)市場(chǎng)主體遵守誠信原則，尊重和保護(hù)他人智力勞動(dòng)成果，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，取締惡意的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，遏制投機(jī)取巧的不良社會(huì)行為。

　　而草案中的第三款則是針對(duì)跨類別搶注有較強(qiáng)顯著性和一定知名度商標(biāo)的問題。先使用權(quán)所保護(hù)的是一定程度上在市場(chǎng)中已經(jīng)確立的利益，這種利益是由商業(yè)信譽(yù)來帶的，商業(yè)信譽(yù)則是市場(chǎng)主體在長期的實(shí)踐中，通過對(duì)商標(biāo)大量的實(shí)質(zhì)性的商業(yè)使用而建立起來的，是一種重要的無形資產(chǎn)。這種商業(yè)信譽(yù)就是由在先獨(dú)創(chuàng)的智力勞動(dòng)成果----商標(biāo)所承載，保護(hù)這種商業(yè)信譽(yù)就要通過保護(hù)商標(biāo)來實(shí)現(xiàn)。而現(xiàn)實(shí)中，一些顯著性較高、有一定知名度但卻尚未到達(dá)馳名狀態(tài)的商標(biāo)，常常被一些別有用心的人繞開商標(biāo)的審查而搶注在不相同不類似的商品或服務(wù)類別上，跨類別搶注已經(jīng)是屢見不鮮。而面對(duì)這種跨類別的搶注行為，權(quán)利人常常是無法使用法律武器保護(hù)自己的權(quán)益而感到束手無策。因此，對(duì)跨類別搶注具有較強(qiáng)顯著性并有一定知名度商標(biāo)的行為予以規(guī)制是很有必要性的。雖然十一屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議初次審議中對(duì)草案中方案二的第三款沒有采納，但是筆者認(rèn)為對(duì)于這種現(xiàn)已存在的規(guī)避審查而跨類別搶注行為應(yīng)當(dāng)在立法上予以規(guī)定，因?yàn)榉杀旧砭途哂袦笮?，那么?duì)這種已經(jīng)大量存在的不法行為更是應(yīng)當(dāng)制訂相關(guān)法律予以規(guī)制。

　　對(duì)上述跨類別搶注商標(biāo)的條款適用同樣需要滿足一定的條件，首先，由于商業(yè)信譽(yù)的建立并非一朝一夕所能實(shí)現(xiàn)的，而是市場(chǎng)主體長期的大量付出才能取得，因此對(duì)這些已經(jīng)有一定知名度的先使用商標(biāo)的保護(hù)力度就要比沒有知名度的先使用商標(biāo)大一些，可以及于不相同或不相類似的商品上。但是，此種跨類別保護(hù)卻不同于馳名商標(biāo)那樣的跨類保護(hù)，其對(duì)商標(biāo)的顯著性要求則更高。這就鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)主體更多的申請(qǐng)注冊(cè)一些具有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性、很高的顯著性的商標(biāo)，假如某件漢字商標(biāo)雖然在先使用也有了一定的知名度，但是由于該商標(biāo)的漢字是一個(gè)顯著性較弱的現(xiàn)有詞匯，在商業(yè)中也常被使用，那么就不能禁止他人將該商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在不相同及不相類似的商品或服務(wù)上，因?yàn)樯虡?biāo)使用人對(duì)這種現(xiàn)有詞匯的商標(biāo)的創(chuàng)造并沒有像臆造詞匯商標(biāo)那樣付出更多的智力勞動(dòng)成果。同時(shí)，要想實(shí)現(xiàn)跨類別保護(hù)，還需要搶注者的這種抄襲行為足以引起相關(guān)公眾基于對(duì)先使用商標(biāo)的知曉和認(rèn)可而容易產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，致使無法區(qū)分不同的商品或服務(wù)來源。以上可以看出，草案中的第三款更加注重對(duì)智力勞動(dòng)成果的保護(hù)，包括商標(biāo)本身和對(duì)商標(biāo)的使用兩方面的智力勞動(dòng)，這也是促進(jìn)我們向創(chuàng)造型社會(huì)轉(zhuǎn)型，鼓勵(lì)發(fā)展創(chuàng)新性國家，建立獨(dú)創(chuàng)的自主品牌的重要舉措。

　　根據(jù)前文所述，搶注的除了商標(biāo)還有一些其他的權(quán)益，可以看出，這些其他權(quán)益都存在一定的知名度和影響力，在相關(guān)公眾中已經(jīng)被廣泛知曉，搶注者正是想利用公眾對(duì)這些名人的姓名、電影電視節(jié)目名稱、作品名稱等的熟知和認(rèn)同感，不勞而獲的將這種知名度和信譽(yù)借為己用以獲取經(jīng)濟(jì)利益。在草案中方案二的第一款沿用現(xiàn)行商標(biāo)法第三十一條，規(guī)定申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。筆者認(rèn)為，相比較于搶注商標(biāo)，此款前半段就是針對(duì)搶注其他權(quán)益的現(xiàn)象而規(guī)定，但是需要更為詳細(xì)的司法解釋或者實(shí)施條例對(duì)在先權(quán)利予以規(guī)定，對(duì)包括姓名權(quán)、著作權(quán)、商號(hào)權(quán)等權(quán)利在內(nèi)的其他權(quán)益予以更好的保護(hù)，在商標(biāo)評(píng)審案件中不再單獨(dú)依據(jù)商標(biāo)法系列的法律法規(guī)，而是與著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、民法通則等相互銜接，通過商標(biāo)法實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益的全面保護(hù)，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和良好有序的市場(chǎng)環(huán)境。

　　無論商標(biāo)法修訂案在最后對(duì)相關(guān)法律條文會(huì)做出何種調(diào)整和修改，筆者都希望對(duì)搶注行為予以更堅(jiān)決、更徹底的遏制，同時(shí)，筆者期待草案的修改能對(duì)一些問題予以具體明確的規(guī)定，如什么樣的構(gòu)成不正當(dāng)手段，其他關(guān)系包括哪些，商標(biāo)的顯著性的衡量尺度是什么，一定影響力怎么舉證，對(duì)于這些問題的解決才會(huì)使商標(biāo)法的規(guī)定落到實(shí)處，在實(shí)務(wù)中不僅使商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)和商標(biāo)評(píng)審機(jī)構(gòu)能夠嚴(yán)格執(zhí)法，也使商標(biāo)代理組織和市場(chǎng)主體在實(shí)踐中做到有法可依、有法必依。