文/北京市集佳律師事務(wù)所 李兵

　　立體商標(biāo)，即以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，在2001年修改的我國(guó)《商標(biāo)法》中被允許注冊(cè)和保護(hù)。經(jīng)過(guò)二十余年的實(shí)踐發(fā)展，立體商標(biāo)已經(jīng)逐漸被越來(lái)越多的申請(qǐng)人和從業(yè)者所知曉和熟悉，也有相當(dāng)數(shù)量的立體商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)和投入使用。但是，與其他常見(jiàn)的商標(biāo)類型（如文字、圖形、字母、數(shù)字等）相比，立體商標(biāo)不論在申請(qǐng)數(shù)量還是公眾認(rèn)知程度上都相距甚遠(yuǎn)。即便跟同樣“稀缺”的顏色組合商標(biāo)和聲音商標(biāo)相比，立體商標(biāo)也更為容易帶來(lái)認(rèn)識(shí)上偏差。比如，就顏色組合商標(biāo)和聲音商標(biāo)而言，公眾更多的是不了解其商標(biāo)的內(nèi)涵；一旦了解后，就可以將其與圖形和文字等商標(biāo)截然區(qū)分開(kāi)來(lái)。立體商標(biāo)則不然，公眾顯然大都知道何為立體圖形或三維標(biāo)志，但是將其作為商標(biāo)保護(hù)需要什么條件，特別是其相較于平面商標(biāo)有什么差異，存在不少容易產(chǎn)生誤解的地方。本文從幾個(gè)關(guān)于立體商標(biāo)的常見(jiàn)的理解上的誤區(qū)出發(fā)，簡(jiǎn)要介紹立體商標(biāo)的保護(hù)。

　　誤區(qū)一：獨(dú)特即顯著

　　現(xiàn)行《商標(biāo)法》第八條規(guī)定了三維標(biāo)志可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。商標(biāo)注冊(cè)的前提就是相關(guān)標(biāo)志可以區(qū)分商品來(lái)源，三維標(biāo)志自然也不例外。根據(jù)《商標(biāo)法釋義》（2013年修改），以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，與二維標(biāo)志一樣，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，以使人們通過(guò)商標(biāo)區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品和服務(wù)。不過(guò)，立體商標(biāo)的顯著性判斷跟平面商標(biāo)相比還是有著比較大的差異，這種差異凸顯在對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”的理解上。

　　對(duì)于大部分平面商標(biāo)而言，商標(biāo)標(biāo)志的獨(dú)創(chuàng)性，也就是標(biāo)志本身在文字選擇或者圖形設(shè)計(jì)上的獨(dú)特程度，其對(duì)于顯著性的判定有著重要的意義。通常來(lái)講，商標(biāo)標(biāo)志越獨(dú)特，顯著性就越強(qiáng)。無(wú)任何含義的臆造性商標(biāo)，像“海爾”“ADIDAS”等，就是文字商標(biāo)里面顯著性最強(qiáng)的一個(gè)種類。但是，這個(gè)規(guī)則到了立體商標(biāo)的顯著性判斷上就更為復(fù)雜一些。

　　根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《商標(biāo)審查審理指南》的規(guī)定，商品自身的三維形狀以及包裝或容器的三維形狀，即便經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)，具有獨(dú)特的視覺(jué)效果，也不能依據(jù)其獨(dú)創(chuàng)性當(dāng)然認(rèn)為其具有作為商標(biāo)的顯著特征。實(shí)踐當(dāng)中，三維標(biāo)志很多時(shí)候都被作為商品本身或者包裝物尋求商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)，這是因?yàn)樯虡?biāo)作為識(shí)別商品來(lái)源的標(biāo)志，通常是要附著在商品上的，而三維標(biāo)志因?yàn)槠湫问降奶厥庑远鳛樯唐繁旧砘蛘甙b物的情況最為常見(jiàn)。因此，《商標(biāo)審查審理指南》的上述規(guī)定其實(shí)就宣告了大部分三維標(biāo)志，尤其是使用于商品的三維標(biāo)志都是天然缺乏顯著性的，它們獲得顯著性的唯一方式就是通過(guò)使用產(chǎn)生區(qū)分商品來(lái)源的作用。這一點(diǎn)不難理解，因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性和知名度本身就是決定商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的兩個(gè)關(guān)鍵因素。對(duì)于文字等平面商標(biāo)而言，一般單有獨(dú)創(chuàng)性便能夠滿足注冊(cè)條件，獨(dú)創(chuàng)性不夠才要知名度湊，或者說(shuō)知名度是提升顯著性的錦上添花的因素。立體商標(biāo)并非不要求獨(dú)創(chuàng)性，而是其一旦作為商品本身或者包裝物，單有獨(dú)創(chuàng)性就不夠了，知名度（也就是長(zhǎng)期或者廣泛的使用所產(chǎn)生的產(chǎn)源識(shí)別作用）將決定三維標(biāo)志是否具有顯著性。

　　所以，認(rèn)為三維標(biāo)志有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性或者說(shuō)設(shè)計(jì)獨(dú)特就可以獲得商標(biāo)保護(hù)，是不正確的。事實(shí)上，作為商品本身或者包裝物的三維標(biāo)志，即便通過(guò)獲得顯著性尋求注冊(cè)，難度也是極大的?！渡虡?biāo)審查審理指南》中列舉了兩個(gè)通過(guò)獲得顯著性取得注冊(cè)的案例，分別是迪奧的真我香水瓶和費(fèi)列羅的巧克力包裝，這兩枚商標(biāo)都是通過(guò)司法程序獲得注冊(cè)的，其獲權(quán)難度可見(jiàn)一斑。

　　當(dāng)然，實(shí)踐中也有一些三維標(biāo)志既不是商品本身或者包裝物，也與指定保護(hù)的商品或者服務(wù)沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。這些標(biāo)志如果具有足夠的獨(dú)創(chuàng)性，是很有可能獲得保護(hù)的，這也是立體商標(biāo)中注冊(cè)成功率最高的類型，比如騰訊公司的企鵝、北平樓餐館門前的老北京人雕像等。這些三維標(biāo)志通常與指定保護(hù)和使用的商品或者服務(wù)沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，其與平面商標(biāo)相比的區(qū)別就在于形式表現(xiàn)為立體形狀。

　　誤區(qū)二：功能可兼具

　　由于三維標(biāo)志的特殊性，《商標(biāo)法》第十二條專門就不得作為商標(biāo)注冊(cè)的三維標(biāo)志進(jìn)行了規(guī)定。這就是除了顯著性以外，三維標(biāo)志作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的另一個(gè)重要因素：非功能性。跟顯著性相比，非功能性是更容易被忽視或者誤解的一個(gè)概念，這是因?yàn)轱@著性是所有商標(biāo)的基本屬性，而非功能性專屬于立體商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》和《商標(biāo)審查審理指南》的有關(guān)規(guī)定，立體商標(biāo)的非功能性主要體現(xiàn)在“自身性質(zhì)”“實(shí)用功能”和“美學(xué)價(jià)值”這三個(gè)方面。

　　“自身性質(zhì)”的功能性是指商標(biāo)的三維形狀是為了實(shí)現(xiàn)指定商品的用途所必須的或者通常采用的形狀，例如輪胎的環(huán)狀圓形、縫衣針的上尖下眼造型、元宵的球形、麻花的鉸鏈形，等等。這些三維形狀之所以不允許被注冊(cè)為商標(biāo)，原因在于它們應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域，而不應(yīng)被獨(dú)占。實(shí)踐中，有的申請(qǐng)人試圖在這些具有自身性質(zhì)功能性的三維標(biāo)志的基礎(chǔ)上添加一些具有獨(dú)創(chuàng)性的要素（比如造型和花紋等），從而申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，但往往也難以成功，其原因一方面是這種獨(dú)創(chuàng)是否足夠突破非功能性的限制存在疑問(wèn)，仍有侵犯公共利益之虞，另一方面是其顯著性也可能不足，也就是這種獨(dú)創(chuàng)能否使標(biāo)志易于或足夠被作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別依然存在問(wèn)題。

　　“實(shí)用功能”是指三維標(biāo)志的設(shè)計(jì)是為了實(shí)現(xiàn)指定商品的技術(shù)效果，或者使商品具備或?qū)崿F(xiàn)特定的功能所需要使用的形狀，常見(jiàn)的像電源插頭的形狀、電動(dòng)剃須刀刀頭的形狀等?！渡虡?biāo)法釋義》（2013年修改）里對(duì)此項(xiàng)規(guī)定做出了如下說(shuō)明：如果以為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀作為商標(biāo)，該商標(biāo)不僅缺乏顯著性，消費(fèi)者無(wú)法通過(guò)該商標(biāo)將不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品區(qū)別開(kāi)來(lái)，還會(huì)因獨(dú)占使用而阻礙此項(xiàng)技術(shù)的推廣與應(yīng)用。商標(biāo)法律制度本身排斥通過(guò)商標(biāo)權(quán)的可永久保護(hù)去彌補(bǔ)專利權(quán)的限期保護(hù)。因此，這種具備實(shí)用功能的三維標(biāo)志，即便在技術(shù)效果和固有功能以外兼具了獨(dú)創(chuàng)性，也很難獲得商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)?！渡虡?biāo)審查審理指南》在2021年添加了一個(gè)牙刷三維標(biāo)志的案例用以說(shuō)明實(shí)用非功能性，非常值得參考借鑒。該案例中，牙刷刷桿下部添加了配重塊，呈不倒翁的底部形狀，從而使牙刷可以隨處放置，避免放在洗漱杯中可能產(chǎn)生污染隱患，因此具備了特定功能，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。

　　“美學(xué)價(jià)值”的功能性相較于前兩個(gè)更值得注意，因?yàn)樗罹呙曰笮浴?guó)知局在《商標(biāo)審查審理指南》的修訂解讀中專門提到，該《指南》相較于之前的審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)所謂“使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的三維形狀”指的是該“三維形狀是為使商品的外觀或者造型具有美學(xué)價(jià)值”。商標(biāo)并不排斥美學(xué)價(jià)值，也就是說(shuō)商標(biāo)可以是具有美學(xué)價(jià)值的標(biāo)志。那么，為什么對(duì)于立體商標(biāo)而言，美學(xué)價(jià)值就變成了不得注冊(cè)的因素了呢？在可味巧克力玫瑰花三維標(biāo)志商標(biāo)案【1】中，北京市高級(jí)人民法院判決認(rèn)為 ：訴爭(zhēng)商標(biāo)為三維立體玫瑰花標(biāo)志，該標(biāo)志的設(shè)計(jì)獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)，且玫瑰花與“巧克力；糖果”等商品均可以作為節(jié)日禮品，存在關(guān)聯(lián)。可味公司將“巧克力；糖果”等商品制作成玫瑰花形狀，意在通過(guò)商品的外觀、造型等影響消費(fèi)者購(gòu)買的意愿，屬于使用商品具有實(shí)質(zhì)價(jià)值的形狀，不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分商品來(lái)源的商標(biāo)加以識(shí)別。該判決中，涉案三維標(biāo)志最終是因缺乏顯著性而無(wú)法作為立體商標(biāo)獲得保護(hù)，但導(dǎo)致其喪失商標(biāo)識(shí)別功能的原因正是該標(biāo)志的造型美感。

　　上面的判決中提到了玫瑰花標(biāo)志與“巧克力；糖果”等商品存在關(guān)聯(lián)，因而獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)，這確實(shí)是影響顯著性的一個(gè)因素。但試想一下：如果該標(biāo)志變?yōu)橛歇?dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)且與指定商品沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的其他造型，比如兔子、飛機(jī)等，是否就可以注冊(cè)了呢？答案恐怕還是否定的?！渡虡?biāo)審查審理指南》里就“美學(xué)價(jià)值”的功能性舉了首飾和瓷瓶三維標(biāo)志的例子。在這兩個(gè)例子中，標(biāo)志的三維形狀都使得商品的外觀和造型更具美感，從而促使消費(fèi)者購(gòu)買，標(biāo)志因此具有了功能性，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。所以，美學(xué)價(jià)值的功能性就是指三維標(biāo)志蘊(yùn)含的美感超越了作為商標(biāo)的識(shí)別作用，變成了左右消費(fèi)者購(gòu)買意向的關(guān)鍵因素，從而不易于或者無(wú)法作為商標(biāo)用以區(qū)分商品來(lái)源。如何把握美學(xué)價(jià)值的功能性的認(rèn)定尺度？國(guó)知局2020年評(píng)審典型案例之一——健達(dá)奇趣蛋三維標(biāo)志商標(biāo)案【2】可以提供一定的借鑒。國(guó)知局就該案所作的評(píng)析【3】里提到，申請(qǐng)商標(biāo)作為獨(dú)特造型的蛋形撕拉口式容器，即使被其他包裝形狀所替代，也不會(huì)顯著影響消費(fèi)者的購(gòu)買選擇和“巧克力”等的實(shí)質(zhì)性價(jià)值，所以滿足申請(qǐng)立體商標(biāo)的非功能性要求。

　　誤區(qū)三：組合能保護(hù)

　　或許是受到立體商標(biāo)注冊(cè)難度大的影響，為了提高注冊(cè)申請(qǐng)通過(guò)率，不少申請(qǐng)人選擇將具有顯著性的平面要素（如文字、字母、數(shù)字和圖形等）和缺乏顯著性的三維形狀組合起來(lái)去申請(qǐng)商標(biāo)，寄希望于以此種方式獲得對(duì)三維標(biāo)志的保護(hù)。這種情況下，一個(gè)重大的誤解可能出現(xiàn)，即：商標(biāo)獲得了注冊(cè)，但是其中包含的三維形狀并不能獲得專用權(quán)保護(hù)，獲得保護(hù)的僅是具有顯著性的平面要素。根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》的規(guī)定，當(dāng)三維標(biāo)志商標(biāo)由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的其他平面要素組合而成時(shí)，對(duì)其的保護(hù)為整體保護(hù)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)聲明放棄不具有顯著特征的三維形狀部分的商標(biāo)專用權(quán)。

　　上面提到的這種情形還會(huì)帶來(lái)其他問(wèn)題。比如，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件和民事侵權(quán)案件中進(jìn)行商標(biāo)近似比對(duì)時(shí)，由于組合商標(biāo)中的三維形狀并不具有顯著性，其他使用了相近似的三維形狀的商標(biāo)，如果包含了與組合商標(biāo)中的平面要素不相近似的其他顯著性要素，則不會(huì)被判定與組合商標(biāo)構(gòu)成近似。因此，倘若注冊(cè)申請(qǐng)人期望利用由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的其他平面要素組合而成的注冊(cè)商標(biāo)，去阻擋他人注冊(cè)或使用相近似的三維形狀，是無(wú)法達(dá)成目的的。不過(guò)，隨著《商標(biāo)審查審理指南》的施行，這種誤解應(yīng)該可以得到避免。因?yàn)楦鶕?jù)該《指南》的規(guī)定，若申請(qǐng)人未主動(dòng)聲明放棄不具有顯著特征的三維形狀部分的商標(biāo)專用權(quán)，審查時(shí)應(yīng)發(fā)出審查意見(jiàn)書(shū)，要求申請(qǐng)人聲明放棄。

　　此外，這種組合申請(qǐng)的方式還可能適得其反，使得本來(lái)可以獲得保護(hù)的平面要素也喪失注冊(cè)機(jī)會(huì)。雖然三維標(biāo)志商標(biāo)由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的平面要素組合而成時(shí)，一般認(rèn)為該三維標(biāo)志商標(biāo)整體上具有顯著特征，但仍有例外。《商標(biāo)審查審理指南》中就舉了兩種例外的情形。一個(gè)是由文字、圖形等多個(gè)具有顯著特征的平面要素和不具有顯著特征的鋼筆（圓珠筆）三維形狀組合而成的三維標(biāo)志，因?yàn)榫哂酗@著特征的平面要素在三維標(biāo)志商標(biāo)中所占比例過(guò)小，以相關(guān)公眾的一般注意力難以將其識(shí)別，該三維標(biāo)志商標(biāo)在整體上仍易被識(shí)別為通用的筆的形狀，因而商標(biāo)整體不具有顯著特征。另一個(gè)是通用的酒瓶三維形狀上面附著了具有顯著特征的花朵圖案，但該三維標(biāo)志商標(biāo)整體使用在“酒精飲料”等商品上，根據(jù)相關(guān)公眾的識(shí)別能力，整體上易被識(shí)別為包裝裝潢或者酒瓶裝飾，所以該三維標(biāo)志商標(biāo)在整體上不具有顯著特征。因此，除非三維形狀本身具有顯著性，否則不建議將其與平面要素組合進(jìn)行注冊(cè)申請(qǐng)，免得“偷雞不成蝕把米”。

　　小結(jié)

　　三維標(biāo)志能否獲得立體商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)，顯著性是核心。為了滿足顯著性的要求，三維標(biāo)志除本身要有足夠的獨(dú)創(chuàng)性外，還要盡可能與指定商品或者服務(wù)不具有直接關(guān)聯(lián)。同時(shí)，應(yīng)該盡量避免將商品本身或者包裝物作為三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，除非該標(biāo)志經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期或者廣泛的使用已經(jīng)產(chǎn)生了產(chǎn)源識(shí)別的作用。

　　有顯著性問(wèn)題的三維標(biāo)志很多都同時(shí)具備了功能性，導(dǎo)致其非常難以作為商標(biāo)注冊(cè)。這其中，因設(shè)計(jì)美感產(chǎn)生的功能性特別需要關(guān)注，因?yàn)橛行r(shí)候這種設(shè)計(jì)本身是具有獨(dú)創(chuàng)性的，甚至獨(dú)創(chuàng)性很高，但往往正是這種設(shè)計(jì)美感導(dǎo)致相關(guān)公眾難以將其作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別，從而導(dǎo)致其無(wú)法作為立體商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)；一旦將原本應(yīng)屬于外觀專利或者著作權(quán)范疇的標(biāo)志作為商標(biāo)保護(hù)起來(lái)，就會(huì)創(chuàng)設(shè)不當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)利益。另外，值得注意的是，《商標(biāo)法》關(guān)于非功能性的規(guī)定并無(wú)但書(shū)，就是說(shuō)具有功能性的三維標(biāo)志無(wú)法通過(guò)使用獲得注冊(cè)。因此，雖然具備功能性和缺乏顯著性的情形經(jīng)常有重疊，但對(duì)二者仍應(yīng)分別評(píng)價(jià)。

　　組合商標(biāo)的整體保護(hù)問(wèn)題也特別值得關(guān)注。一種關(guān)于整體保護(hù)的錯(cuò)誤觀點(diǎn)認(rèn)為，平面要素和三維形狀均可以在組合注冊(cè)的情況下獲得保護(hù)，但事實(shí)恰恰相反。如果三維形狀不具有顯著性，組合注冊(cè)也無(wú)法賦予其專用權(quán)保護(hù)。更糟的是，本來(lái)有顯著性的平面要素與不具有顯著性的三維形狀組合，還可能導(dǎo)致標(biāo)志整體都得不到保護(hù)。尋求立體商標(biāo)保護(hù)的路上陷阱重重，申請(qǐng)人需要澄清各種誤解，才可能走到終點(diǎn)。

　　注釋：

　　【1】（2020）京行終790號(hào)行政判決書(shū)。

　　【2】商評(píng)字[2020]第0000120481號(hào)駁回復(fù)審決定書(shū)。

　　【3】https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/alpx/202107/t20210720_919.html。