文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 崔澤夏

　　根據(jù)《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定，帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。因此，將含有原料名稱(chēng)的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)，可能因?yàn)榫哂衅垓_性而不能獲得注冊(cè)。同時(shí)，《商標(biāo)法》第十一條又規(guī)定，僅直接表示商品的主要原料及其他特點(diǎn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)，但經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，將含有原料名稱(chēng)的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)也可能因?yàn)椴痪哂小帮@著性”而無(wú)法獲得注冊(cè)。本文主要探討的是將含有原料名稱(chēng)的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)是否具有欺騙性的問(wèn)題。

　　一、是否具有欺騙性的判斷尺度應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一

　　在廈門(mén)粗糧王飲品科技有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案中【1】，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，普通消費(fèi)者不會(huì)將含有“粗糧”的“中綠粗糧王”標(biāo)識(shí)誤認(rèn)為“肉、蛋、干食用菌”等商品的原材料，不存在超出前述商品質(zhì)量特點(diǎn)的固有程度的表示，普通消費(fèi)者不會(huì)對(duì)前述商品的原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，從而導(dǎo)致消費(fèi)者誤購(gòu)。而在余下的“魚(yú)制食品、蔬菜罐頭、水產(chǎn)罐頭、以水果為主的零食小吃、速凍方便菜肴、牛奶飲料、果凍”等商品中，亦有可能加入谷物類(lèi)或塊莖類(lèi)粗糧的成分，不存在欺騙性，進(jìn)而容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　但是，在南嘉有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案中【2】，最高人民法院卻認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)“富寶磷”申請(qǐng)使用在“食物防腐用化學(xué)品、肥料、葡萄酒澄清劑”等商品上，“富寶磷”這種表述方式，對(duì)商品的品質(zhì)進(jìn)行了形容，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為使用的商品均含有豐富的磷成分，從而對(duì)相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。但是，上述商品中的確可能含有磷元素，特別是對(duì)于其中的“肥料”商品而言，磷肥是一種常見(jiàn)的、重要的肥料。合理施用磷肥，可增加作物產(chǎn)量，改善作物品質(zhì)，加速谷類(lèi)作用分蘗和促進(jìn)籽粒飽滿；促使棉花、瓜類(lèi)、茄果類(lèi)蔬菜及果樹(shù)的開(kāi)花結(jié)果，提高結(jié)果率；增加甜菜、甘蔗、西瓜等的糖分；油菜籽的含油量。若根據(jù)廈門(mén)粗糧王飲品科技有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則“富寶磷”標(biāo)識(shí)不具有欺騙性，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)注冊(cè)。

　　《商標(biāo)法》第十條屬于商標(biāo)的禁用條件，是否具有“欺騙性”的判斷尺度應(yīng)當(dāng)一致。正如最高人民法院也在蓋璞（國(guó)際商標(biāo)）公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案【3】中指出的那樣，相對(duì)于損害特定民事主體利益的禁止商標(biāo)注冊(cè)的相對(duì)理由條款而言，絕對(duì)理由條款的個(gè)案衡量空間應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，對(duì)是否有害于社會(huì)公共利益和公共秩序進(jìn)行判斷的裁量尺度更不應(yīng)變動(dòng)不居。

　　二、根據(jù)商品與原料的關(guān)系來(lái)判斷是否具有欺騙性

　　判斷某一標(biāo)識(shí)使用在特定商品上是否具有欺騙性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知水平和實(shí)際情況進(jìn)行判斷。將含原料名稱(chēng)的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)可能出現(xiàn)三種情況。第一種情況是商品中一定不含有該原料；第二種情況是商品中可能含有該原料，也可能不含有該原料；第三種情況是商品中一定含有該原料。

　　（一）商品中一定不含有該原料

　　對(duì)于商品中一定不含有這種原料的情況，如果相關(guān)公眾基于常識(shí)可以準(zhǔn)確判斷，那么通常不會(huì)因此具有欺騙性。如將“蘋(píng)果”注冊(cè)為電腦的商標(biāo)，將“堅(jiān)果”注冊(cè)為手機(jī)的商標(biāo)，正常的公眾不會(huì)誤認(rèn)為蘋(píng)果電腦由蘋(píng)果制作而成，堅(jiān)果手機(jī)中包含有堅(jiān)果的成分。這些商標(biāo)使用在這類(lèi)商品上具有很強(qiáng)的顯著性，在現(xiàn)實(shí)生活中這些品牌也獲得了一定的成功。但是，如果相關(guān)公眾基于常識(shí)不能準(zhǔn)確判斷，則此時(shí)該標(biāo)識(shí)可能具有欺騙性。不過(guò)，是否具有欺騙性還應(yīng)當(dāng)考量其他因素，不能因此而機(jī)械判斷。

　　（二）商品中可能含有該原料

　　對(duì)于商品中可能含有這種原料的情況，鑒于產(chǎn)品中的確可以添加該種原料，若商標(biāo)申請(qǐng)人規(guī)范使用商標(biāo)，那么此類(lèi)標(biāo)識(shí)不具有欺騙性，因而不應(yīng)因具有欺騙性而駁回商標(biāo)注冊(cè)。

　　雖然權(quán)利人可以舉證證明自己的產(chǎn)品中含有此類(lèi)原料因而不具有欺騙性。但即便在商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)該標(biāo)識(shí)不具有欺騙性，權(quán)利人在核準(zhǔn)注冊(cè)后仍然可能將注冊(cè)商標(biāo)使用在不含有此類(lèi)原料的指定商品上。權(quán)利人也可能在實(shí)際生產(chǎn)時(shí)，部分產(chǎn)品包含此類(lèi)原料，部分產(chǎn)品不包含此類(lèi)原料。那么，是否應(yīng)當(dāng)宣告該商標(biāo)無(wú)效應(yīng)對(duì)商標(biāo)的情況進(jìn)行綜合分析。如果該商標(biāo)本身對(duì)原料的描述性較強(qiáng)、顯著性較弱，以相關(guān)公眾中的日常生活經(jīng)驗(yàn)，該商標(biāo)的使用方式會(huì)使相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)包含了此種原料時(shí)，為了規(guī)范權(quán)利人對(duì)此類(lèi)商標(biāo)的使用，應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)局主動(dòng)啟動(dòng)或由第三人申請(qǐng)啟動(dòng)商標(biāo)的無(wú)效宣告程序。同時(shí)，此種行為還可以通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的虛假宣傳條款予以規(guī)制。此外，還可以建立相關(guān)的名單，在核準(zhǔn)此類(lèi)商標(biāo)的注冊(cè)的同時(shí)將其加入到相關(guān)的名單中，允許他人對(duì)此類(lèi)商標(biāo)進(jìn)行監(jiān)督，督促商標(biāo)權(quán)人規(guī)范使用商標(biāo)。

　　（三）商品中一定含有這種原料

　　對(duì)于商品中一定含有這種物質(zhì)的情況，如將含有“氫”的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為礦泉水的商標(biāo)，由于水中一定會(huì)含有氫元素，因此這種情況下通常不易認(rèn)定該標(biāo)識(shí)具有欺騙性，是否核準(zhǔn)注冊(cè)應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)識(shí)是否具有顯著性。雖然該商標(biāo)不會(huì)因此具有欺騙性，但是該商標(biāo)可能因?yàn)槊枋隽松唐返脑系忍攸c(diǎn)而不具有顯著性。

　　三、判斷是否具有欺騙性應(yīng)考量的其他因素

　　除了考慮商品本身是否含有這種原料之外，將含有原料名稱(chēng)的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)是否具有欺騙性還應(yīng)當(dāng)考慮其他因素。

　?。ㄒ唬┫嚓P(guān)公眾了解產(chǎn)品成分的慣常方式

　　對(duì)于某些特定的商品，例如化妝品，相關(guān)公眾一般會(huì)通過(guò)閱讀成分表、說(shuō)明書(shū)等方式來(lái)了解商品的原料、功效等特點(diǎn)，而不是直接根據(jù)產(chǎn)品的名稱(chēng)進(jìn)行判斷。【4】當(dāng)相關(guān)公眾在購(gòu)買(mǎi)含有“相宜本草”的化妝品時(shí)，并不會(huì)因?yàn)樵撋虡?biāo)中含有“草”就認(rèn)定這些產(chǎn)品中含有“草”或“草提取物”等成分。

　　（二）申請(qǐng)商標(biāo)整體的顯著性

　　如果申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用具有極強(qiáng)的顯著性，或者申請(qǐng)商標(biāo)中的原料名稱(chēng)與其他部分組合在一起具有極強(qiáng)的顯著性，則相關(guān)公眾在購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)會(huì)將該標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)，而通常不會(huì)考慮是否含有某種原料。例如“兩面針”牙膏經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用具有極強(qiáng)的顯著性，消費(fèi)者已經(jīng)將兩面針作為商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)而不是考慮商品中是否含有這種原料，即便其生產(chǎn)的產(chǎn)品中不含“兩面針”，此時(shí)該商標(biāo)仍然可能不具有欺騙性。

　　（三）相關(guān)公眾對(duì)原料名稱(chēng)的了解程度

　　如果一種原料的名稱(chēng)對(duì)于相關(guān)公眾非常生僻，相關(guān)公眾在看到該名稱(chēng)時(shí)并不會(huì)將其識(shí)別為產(chǎn)品的原料而會(huì)將其作為商標(biāo)，那么這種名稱(chēng)可能因此不會(huì)具有欺騙性。

　　（四）其他應(yīng)當(dāng)考量的因素

　　本文主要是從原料名稱(chēng)與商品的關(guān)系角度來(lái)討論含有原料名稱(chēng)的標(biāo)識(shí)是否具有欺騙性，判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有欺騙性還可以從其他方面進(jìn)行系統(tǒng)分析。例如：1.標(biāo)志本身是否包含具有描述性的內(nèi)容；2.標(biāo)志整體的含義是否使相關(guān)公眾認(rèn)為其是對(duì)商品特點(diǎn)的描述；3.標(biāo)志本身對(duì)商品特點(diǎn)的描述與真實(shí)情況具有實(shí)質(zhì)性差異；4.前述誤導(dǎo)性描述足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并影響其購(gòu)買(mǎi)決定；5.申請(qǐng)人主觀上具有追求誤導(dǎo)公眾影響其購(gòu)買(mǎi)決定的意圖?！?】

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　《商標(biāo)法》第十條屬于商標(biāo)的禁用條件，個(gè)案審查原則應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有“欺騙性”的判斷尺度應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。具體判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)分析原料與商品的關(guān)系。如果商品中一定含有這種原料，則不宜認(rèn)定為具有欺騙性。如果商品中一定不含有這種原料，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)公眾的認(rèn)知水平來(lái)判斷是否會(huì)對(duì)商品原料產(chǎn)生誤認(rèn)。如果商品中可能含有這種原料，而申請(qǐng)人對(duì)其產(chǎn)品含有這種原料進(jìn)行了舉證，則應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)注冊(cè)。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)核準(zhǔn)注冊(cè)后的商品進(jìn)行監(jiān)管，建立適當(dāng)?shù)拿麊?，允許商標(biāo)局主動(dòng)或者由其他主體申請(qǐng)啟動(dòng)注冊(cè)商標(biāo)的無(wú)效宣告程序。判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有欺騙性還應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾的認(rèn)知水平，相關(guān)公眾識(shí)別商品原料的主要方式，標(biāo)識(shí)整體的顯著性，相關(guān)公眾對(duì)該原料的認(rèn)知水平等因素綜合判斷，不能機(jī)械的認(rèn)為只要該商品不含這種原料就具有欺騙性。

　　注釋

　　【1】參見(jiàn)（2016）京73行初1617號(hào)行政判決書(shū)。

　　【2】參見(jiàn)（2017）最高法行申5060號(hào)行政判決書(shū)。

　　【3】參見(jiàn)（2016）最高法行再7號(hào)行政判決書(shū)。

　　【4】參見(jiàn)（2016）京行終2384號(hào)行政判決書(shū)。

　　【5】莊曉苑：《含有“切糕”二字就會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)嗎？——從“切糕王子”商標(biāo)駁回復(fù)審案談《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的理解和適用》，載于《中華商標(biāo)》，2017年第7期。