文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 肖虹

　　關(guān)于第三十五類商標(biāo)的爭議似乎一直也沒有間斷過，近期的一紙判決又將第三十五類商標(biāo)該不該進(jìn)行注冊(cè)推上了風(fēng)口浪尖。一方面，很多客戶糾結(jié)于這個(gè)類別的本來含義到底是什么？對(duì)于申請(qǐng)人來說到底有沒有必要注冊(cè)？另一個(gè)方面則是，第三十五類商標(biāo)如果注冊(cè)成功，到底有什么用？怎么用？

　　其實(shí)，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》本就是根據(jù)尼斯協(xié)定得來，屬于舶來品，很多申請(qǐng)人對(duì)分類表里面的文字表述有時(shí)會(huì)覺得有些晦澀難懂，甚至無法將其中的文字內(nèi)容與自己的產(chǎn)品和服務(wù)范圍進(jìn)行對(duì)應(yīng)，在筆者與諸多客戶的合作過程中，多次被問及的問題就是：“這個(gè)商品是什么意思？我們的產(chǎn)品到底屬于這里面的哪個(gè)？”而且，隨著市場經(jīng)營活動(dòng)的日趨發(fā)展和多樣化，很多新興的市場主體帶來了新興的經(jīng)營模式，這不僅對(duì)傳統(tǒng)市場帶來了沖擊，更對(duì)商標(biāo)注冊(cè)類別的選擇上帶來了新的問題。以往傳統(tǒng)領(lǐng)域的商品很容易在分類表中找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，而現(xiàn)在往往需要跨越多個(gè)類別才能基本覆蓋所有的服務(wù)內(nèi)容。

　　前段時(shí)間的“百果園”二審判決，似乎又給本就神秘的分類表中的第三十五類服務(wù)帶來了新的爭議?？戳伺袥Q很多人都說，三十五類是個(gè)萬能的類別，只要在這個(gè)類別上注冊(cè)了商標(biāo)，就可以銷售產(chǎn)品并且不構(gòu)成侵權(quán)，比如，在第三十五類注冊(cè)“茅臺(tái)”，然后開一個(gè)煙酒商行，在里面賣酒，這樣也不構(gòu)成對(duì)貴州“茅臺(tái)”酒的侵權(quán)。再如，如果不注冊(cè)第三十五類，那么本來屬于生產(chǎn)產(chǎn)品的公司，是不是就不能抵擋屬于銷售服務(wù)的其他公司在注冊(cè)了相同商標(biāo)后，銷售相同產(chǎn)品的情況了呢？

　　其實(shí)，仔細(xì)閱讀判決以后，不難發(fā)現(xiàn)，這種判定商品與服務(wù)是否構(gòu)成類似的結(jié)論并不是那么容易得出的，要綜合考慮先后商標(biāo)的形式、使用狀態(tài)、使用范圍、相關(guān)公眾的混淆可能等等因素才能夠得出結(jié)論。關(guān)于此判決的一個(gè)核心的問題就是商場、超市是否屬于第三十五類中3503群組的“替他人推銷”服務(wù)。

　　在本案判決中已經(jīng)認(rèn)定了“由于實(shí)際經(jīng)營中大多數(shù)零售商家在第35類‘替他人推銷’類別上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并將該商標(biāo)實(shí)際上用于商場、超市的商品零售服務(wù)，而且商家們的這種實(shí)際使用服務(wù)商標(biāo)的行為，也明確地向相關(guān)公眾傳達(dá)了同行的信息，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為該類服務(wù)商標(biāo)核定使用的范圍就是商場、超市等提供的商品零售服務(wù)。”對(duì)于此結(jié)論的理由支持之一便是2007年1月1日正式啟用的第九版《區(qū)分表》中，已經(jīng)將第三十五類中注釋的：“本類......尤其不包括：其主要只能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。

　　但是反觀（2017）最高法行申81號(hào)行政裁定書中關(guān)于第三十五類的評(píng)述：《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》第三十五類服務(wù)的主要目的在于“對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進(jìn)行幫助”，或者“對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”，“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。因此，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》第35類的服務(wù)項(xiàng)目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容。再審申請(qǐng)人提交的證據(jù)均系證明其在自行銷售中使用相關(guān)商標(biāo)的事實(shí)，而非為他人商業(yè)活動(dòng)提供幫助或服務(wù)，原審法院認(rèn)定其使用行為不屬于在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)上的使用，并無不當(dāng)。

　　在筆者以往處理的案件中，自己銷售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品是肯定不屬于3503群組的替他人推銷服務(wù)的，所以在很多商標(biāo)撤銷案件中這類證據(jù)都不會(huì)被官方認(rèn)可。那么商場、超市的行為是否屬于替他人推銷呢？在以往筆者處理的案例中，這種行為也是不被認(rèn)定為替他人推銷的，具體而言，什么樣的行為屬于最高院所述的“對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進(jìn)行幫助”，或者“對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”這種情形呢？筆者以往的案件中，一個(gè)大型商場的第三十五類商標(biāo)被提出了撤銷申請(qǐng)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的審查原則，其與商場銷售場地的承租者簽署了承租協(xié)議，并且正常的開業(yè)經(jīng)營活動(dòng)這些都不能認(rèn)定為對(duì)三十五類商標(biāo)的實(shí)際使用，恰巧，該商場在正常的經(jīng)營活動(dòng)以外，經(jīng)常在一些節(jié)假日舉辦一些促銷活動(dòng)，在促銷活動(dòng)中通過舉辦針對(duì)各個(gè)品牌的推廣活動(dòng)、通過發(fā)售禮品卡等方式進(jìn)行促銷，這些具體的活動(dòng)被認(rèn)定為“替他人推銷”，故僅僅提供了經(jīng)營場所是不可以的，而是要真正提供了活動(dòng)服務(wù)。

　　那么2020年的這個(gè)百果園新判決是否就可以奠定“商場、超市”屬于替他人推銷的基礎(chǔ)？以后商場、超市就可以大張旗鼓的去注冊(cè)和使用該項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容？進(jìn)一步來說，搶注了別人在產(chǎn)品或者服務(wù)上的商標(biāo)，開個(gè)超市就能銷售與他們相同的產(chǎn)品了嗎？

　　我想如果要開放這個(gè)口子，那除了一紙判決之外是否需要高法的進(jìn)一步認(rèn)證，或者不僅針對(duì)一案進(jìn)行定論，或者全面放開，或者嚴(yán)格收口，總之，需要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。