文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李兵

　　網(wǎng)絡直播無疑是這兩年最為熱門的行業(yè)和話題之一。互聯(lián)網(wǎng)大廠紛紛投身直播戰(zhàn)場，直播造富的神話也層出不窮，“低”門檻和“高”收入，推動著越來越多的人進入直播這個萬億藍海。去年年初開始的疫情所帶動的“宅經(jīng)濟”，更是在直播的風口上添了一把火。由于直播經(jīng)濟的突飛猛進，而監(jiān)管一時間難以跟上，利益驅動之下的直播行業(yè)也存在著數(shù)量可觀的售假問題。

　　“售假”是個比較寬泛的概念，通常意義上指品牌的仿冒（如假冒的奢侈品箱包、名貴煙酒等），或者品質的虛假（如假牛肉、假翡翠等），二者可能獨立出現(xiàn)，也會存在交叉。本文所述之售假，專指售賣假冒注冊商標（品牌仿冒）的商品。本文站在商標權利人的角度，從直播售假行為的性質出發(fā)，結合維權對象和追求效果的不同，探討法律責任的承擔和維權路徑的選擇等問題。

　　一、售假行為的性質以及相應的法律責任

　　根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，商標申請人在注冊商標后獲得商標專用權。所以，假冒注冊商標首先是一個侵犯注冊商標專用權的違法行為，即《商標法》第五十七條第一款規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”，而“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”作為一種侵權行為也為《商標法》第五十七條第三款所禁止。

　　既然是違法行為，就面臨相應的責任承擔的問題。我國對于商標權利保護采取的是行政和司法并行的體系，根據(jù)《商標法》第六十條第一款的規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理?！绷硗?，根據(jù)《商標法》第六十一條的規(guī)定，工商行政管理部門也可以主動對侵犯注冊專用權的行為進行查處。實踐中，不少案例都是工商行政管理部門（現(xiàn)市場監(jiān)督管理部門）在日常巡查或者接受群眾舉報后對商標侵權違法行為展開查處，然后在注冊商標權利人的配合之下做出相應的行政處罰決定。

　　直播雖然是新興業(yè)態(tài)，但是跟傳統(tǒng)的市場主體一樣受到《商標法》的規(guī)制。根據(jù)上面提到的法律規(guī)定，如果直播售假被舉報或者被商標權利人投訴，相關責任主體首先會面臨市場監(jiān)督管理部門的行政處罰。同時，接受行政處罰和承擔民事賠償是并行不悖的。商標權利人可以依據(jù)《商標法》第六十三條關于侵權賠償?shù)挠嘘P規(guī)定要求違法主體承擔民事賠償責任，協(xié)商不成的情況下可以請求市場監(jiān)督管理部門進行調解或者直接向人民法院起訴。

　　當商標侵權行為的性質比較嚴重時，還有可能觸犯《刑法》的有關規(guī)定，行為人除了行政和民事責任，還面臨刑事責任的承擔?！渡虡朔ā返诹粭l后半段就規(guī)定，工商查處過程中遇到涉嫌犯罪的情況時，應當將案件移送公安機關處理，這也是實踐中常見的制假售假主體接受刑事制裁的路徑。就網(wǎng)絡直播售假而言，最為常見的是銷售假冒注冊商標商品的犯罪。根據(jù)《商標法》第六十七條第三款的規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任”。也就是說，如果網(wǎng)絡直播的相關主體明知商品為假貨仍然在直播間進行售賣且數(shù)額較大，在承擔民事賠償責任的同時，可能還需要承擔刑事責任。根據(jù)《刑法》第二百一十四條的規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的，構成銷售假冒注冊商標商品罪?！?/p>

　　二、從維權對象出發(fā)看法律責任的承擔

　　網(wǎng)絡直播銷售鏈條上的參與主體眾多。今年4月23日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》，旨在對直播進行全流程的覆蓋指引。按照該辦法的劃分，直播鏈條上主要包括直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員和直播營銷人員服務機構等，其中前三者最為重要，即平臺、運營方和主播；再稍作延伸的話，運營方的供應商也是參與的重要一環(huán)。

　　《電子商務法》第四十二條規(guī)定：“知識產(chǎn)權權利人認為其知識產(chǎn)權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)。電子商務平臺經(jīng)營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。”另外，《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》第十五條規(guī)定：“直播營銷平臺應當建立健全投訴、舉報機制，明確處理流程和反饋期限，及時處理公眾對于違法違規(guī)信息內(nèi)容、營銷行為投訴舉報。”

　　從上述規(guī)定可以看到，直播營銷平臺應當履行相應的責任和義務，否則需要就直播售假承擔連帶責任。所以，當遇到直播售假的情況時，無論商標權利人還是一般消費者，都可以首先選擇將維權對象設定為直播平臺（如天貓、抖音和快手等）。因為很多權利人和消費者不具備較高的法律知識，這樣的選擇往往是自然且便利的，這也是為什么《電子商務法》和《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》都強調了平臺的責任。不過，既然是“連帶責任”，售假的主要法律責任仍需由平臺內(nèi)的經(jīng)營者，也就是網(wǎng)絡直播間的運營方去承擔；而且平臺一旦履行了法律規(guī)定的責任和業(yè)務，便可以免于承擔責任。因此，在更多的案件中，特別是對于商標權利人而言，想要真正實現(xiàn)維權的目的，往往需要將目標鎖定為直播運營方。

　　當維權的對象轉移到直播運營方時，將出現(xiàn)諸多問題，首先就是確定何者為真正的運營方。很多人會將目標鎖定在主播身上，這是因為主播通常擔當著宣傳和帶貨的角色。但是，主播不必然就是直播運營方。主播的身份通常有兩種，一種是代言人性質，一些網(wǎng)絡直播間邀請明星或者網(wǎng)紅在直播的某些時段入場幫助進行商品宣傳營銷，就屬于這種情況；另一種是作為網(wǎng)絡銷售人員直接進行帶貨，這種情形下，主播可能就是直播運營方的控制人（如知名的薇婭、辛巴和羅永浩等），更多的則是直播運營方雇傭的員工，網(wǎng)絡直播銷售就是其正常的工作內(nèi)容。

　　如果主播僅僅是代言人性質，那么其行為主要受《廣告法》的規(guī)制。《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》第十七條規(guī)定：“直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構成商業(yè)廣告的，應當履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣告代言人的責任和義務?！边@種情況下，如果主播明知或者應知直播銷售的商品為假貨仍然予以宣傳的，應與直播間經(jīng)營者承擔《廣告法》規(guī)定的連帶責任。

　　而如果主播是作為網(wǎng)絡銷售人員直接進行帶貨，也就是直播運營方的控制人或者雇員的話，那么主播就成為了直播間運營團隊的成員，其與運營、宣傳、場控等各個環(huán)節(jié)的人員一道構成了整個直播運營團隊。此時，包括主播在內(nèi)的整個運營團隊均成為網(wǎng)絡售假的主體，根據(jù)具體情節(jié)，其要承擔《商標法》規(guī)定的行政和民事責任以及《刑法》規(guī)定的刑事責任。

　　不過需要指出，《商標法》第六十四條第二款有關于“不承擔賠償責任”的規(guī)定，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！绷硗?，《商標法》第六十條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售?！笨梢?，在滿足上述法律規(guī)定的情形下，直播售假的經(jīng)營方僅需停止侵權銷售，無需接受因侵權導致的行政處罰或者承擔民事賠償責任，更無需承擔刑事責任（銷售假冒注冊商標商品的犯罪要求行為人主觀上的故意）。這樣一來，維權對象勢必需要延伸到假貨的供應商，甚至更上游的生產(chǎn)商，由他們來承擔相應的行政、民事和刑事責任。

　　三、從追求的效果出發(fā)看如何維權

　　對商標權利人來說，如何制定最為恰當?shù)木S權方案是其最關心的。盡管網(wǎng)絡售假需要承擔的法律責任是多樣的，但是在不同的主體和法律手段之間，選擇何者作為打擊目標、尋求哪種法律救濟手段，仍要結合商標權利人追求實現(xiàn)的打擊效果才能更加精準地確定。

　　如果商標權利人僅希望終止直播侵權行為（將侵權商品下架）即可，那么最為有效的方式就是向直播平臺進行投訴，或者直接向直播經(jīng)營方發(fā)送侵權警告函。在侵權事實清楚的情況下，這兩種方式通常都可以實現(xiàn)目的。一般來說，比較規(guī)范的網(wǎng)絡直播平臺都有完善的知識產(chǎn)權侵權投訴處理機制，權利人按照平臺的規(guī)則去填報資料發(fā)起投訴即可，操作門檻并不高，易于完成。侵權警告函相較于平臺處理更為直接，而且不需要按照平臺規(guī)則去完成注冊、資料填報、舉證等諸多程序，但是其專業(yè)性也更高，需要對侵權事實、權利基礎和維權訴求等做更為周密的分析和準備，所以一般需要由專業(yè)的商標代理機構或者律師事務所去完成。另外，有時僅憑借觀看直播并不能夠確認銷售的商品是否為假貨，此時就需要進行公證購買鑒定等措施去保全和固定證據(jù)，這時，專業(yè)的商標代理人或者律師的介入幫助也就顯得更為必要。

　　如果商標權利人不只是希望終止網(wǎng)絡侵權行為，還想要弄清楚假貨的來源，那么僅靠投訴或者警告函往往就無法實現(xiàn)目的。因為除非直播運營方不知道自己銷售的是假貨，否則其不會主動披露供貨方的信息。這種情況下，商標權利人不宜草率進行投訴或者發(fā)函，而應當先針對直播運營方進行調查。調查的目的主要有兩個：一是明確直播運營方的基本情況，二是試圖了解其進貨渠道。如果通過調查直接可以了解到其進貨渠道，也就是知悉其上游的供應商，那么就可以順著這一線索繼續(xù)追查，以期掌握假貨的供應鏈條，從而采取相應的法律手段對相關主體予以打擊。如果調查無法了解到進貨渠道，那么基于對運營方情況的掌握，也可以對其經(jīng)營模式做出相對準確的判斷，從而制定更為妥當?shù)木S權方案，或者根據(jù)調查了解到的貨物儲藏地點等信息推進行政查處等措施，在實現(xiàn)打擊目的的同時借由行政執(zhí)法查清供應鏈。此外，調查過程中發(fā)現(xiàn)的侵權證據(jù)，也可以為之后的行政查處或民事訴訟等提供必要的支持。

　　如前文所述，侵權行為人可能承擔的法律責任就是行政、民事和刑事三種。其中，行政責任的追究是通過行政查處完成的，這也是實踐中相對最為常見的維權途徑。在做完必要的調查和取證工作之后，商標權利人可以就直播運營方的侵權行為，向其屬地的市場監(jiān)督管理部門發(fā)起投訴，收到投訴后，市監(jiān)部門會依法進行查處。如果認定商標侵權行為成立的，市監(jiān)部門會依據(jù)《商標法》的有關規(guī)定做出處罰決定，如責令停止侵權行為，沒收、銷毀相關商品與工具及罰款等。另外，市監(jiān)部門對侵權行為進行查處時，可以依法采取詢問侵權行為人，查閱合同、發(fā)票、賬簿等資料，現(xiàn)場檢查和查封扣押侵權物品等措施。這些措施不僅有助于市監(jiān)部門查清商標違法事實，同時也可以幫助權利人獲悉侵權商品的供應鏈條和行為人的違法所得等重要信息，從而有利于權利人展開進一步的調查和制定后續(xù)維權策略。

　　有些商標權利人并不滿足于追究侵權行為人的行政責任，尤其在一些侵權情節(jié)較為惡劣、因侵權帶來的損失較為嚴重的案件中，希望讓行為人承擔更重的刑事責任。不過，由于刑事案件的立案追訴標準較高，一般商標權利人根據(jù)自行調查了解到的線索或者事實直接要求公安部門介入處理的難度比較大。所以，實踐中多數(shù)的商標侵權刑事案件，都是由市監(jiān)部門行政查處時發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪移交公安部門處理的。根據(jù)《商標法》第六十一條后半段的規(guī)定，工商查處過程中遇到涉嫌犯罪的情況時，應當將案件移送公安機關處理。

　　如果商標權利人希望從維權中得到賠償，則需要向人民法院提起民事侵權訴訟。權利人尋求民事侵權賠償和追究侵權行為人的行政甚至刑事責任并行不悖。不過實踐中，行政查處和民事訴訟一般是選擇性的，或者先行政再民事。這一方面跟權利人的訴求有關，即希望實現(xiàn)的維權效果（行政處罰、民事賠償還是二者兼具）；另外，如上所述，行政查處對于查清違法事實和收集證據(jù)有一定的幫助作用，可以為是否需要發(fā)起民事訴訟（比如不承擔賠償責任的情形）以及訴訟策略的制定（違法情節(jié)的嚴重程度、行為人的賠償能力等）提供參考。

　　四、結語

　　直播經(jīng)濟方興未艾，在傳統(tǒng)的線下實體和線上平臺的假貨問題持續(xù)的當下，直播帶貨存在的售假問題預計也會長期存在。好的消息是，政府和執(zhí)法部門對于直播帶貨這種新興的經(jīng)營模式并未采取放任的態(tài)度，而是充分利用現(xiàn)行法律和出臺新的規(guī)定去管控；也只有這樣，直播帶貨這個新的互聯(lián)網(wǎng)營銷業(yè)態(tài)才能愈加繁榮，而不是在亂象中迅速走向衰落。對于商標權利人而言，其也應當積極維護自身的合法權益，在正確認識直播帶貨的性質和相關主體需要承擔的法律責任的基礎上，從侵權事實出發(fā)，結合自身的訴求采取合適的維權手段。