?本期案例

　　2015年9月24日，英國(guó)公司GLAXO GROUP LIMITED（世界第三大制藥公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“葛蘭素史克”）向歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了第014596951號(hào)單一顏色歐盟商標(biāo)，商標(biāo)標(biāo)樣表現(xiàn)為PANTONE2587C即“”，指定商品主要包括第05類(lèi)治療哮喘的藥物制劑和第10類(lèi)醫(yī)療設(shè)備吸入器。

　　2015年10月2日，歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以前述商標(biāo)缺乏顯著性為由駁回其注冊(cè)申請(qǐng)，后因葛蘭素史克提交了包括成員國(guó)調(diào)查報(bào)告在內(nèi)的證據(jù)，審查員接受了其關(guān)于使用取得顯著性的主張并準(zhǔn)予前述商標(biāo)進(jìn)行異議公告。但在2017年7月6日，歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查，再次以該件商標(biāo)缺乏顯著性為由下發(fā)駁回。審查員特別指出吸入器以顏色分類(lèi)，表明其中配備的藥物類(lèi)型，因此其認(rèn)為紫色可能向相關(guān)公眾傳達(dá)了吸入器中含有緩解類(lèi)藥物。

　　2017年8月24日，葛蘭素史克向歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局上訴委員會(huì)提交了復(fù)審，但上訴委員會(huì)經(jīng)審查后仍作出維持駁回的復(fù)審裁定（案號(hào)R1870/2017-1）。除認(rèn)可了歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于吸入器以顏色分類(lèi)的觀點(diǎn)外，上訴委員會(huì)認(rèn)為，考慮到患者往往缺乏醫(yī)學(xué)知識(shí)，顏色是其識(shí)記藥品的依據(jù)之一，應(yīng)盡量避免醫(yī)藥企業(yè)壟斷單一顏色。同時(shí)，葛蘭素史克提交的包括調(diào)查報(bào)告的證據(jù)資料無(wú)法證明該件商標(biāo)在每個(gè)歐盟成員國(guó)均因使用取得了顯著性。

　　2019年3月29日，葛蘭素史克向歐盟普通法院提起上訴。2020年9月9日，普通法院作出第T?187/19號(hào)判決，判決認(rèn)定，歐洲藥品管理局在其起草的《用藥差錯(cuò)最小化及預(yù)防最佳實(shí)踐指南》中要求避免企業(yè)謹(jǐn)慎選擇產(chǎn)品顏色，雖然沒(méi)有規(guī)定明確強(qiáng)制吸入器以顏色分類(lèi)，但如顏色不當(dāng)可能帶來(lái)用藥風(fēng)險(xiǎn)。此外，葛蘭素史克提交的調(diào)查報(bào)告存在諸多瑕疵，包括但不限于調(diào)查樣本典型性無(wú)從考據(jù)、受訪對(duì)象數(shù)量有限和沒(méi)有識(shí)別陪襯物，因此無(wú)法證明紫色商標(biāo)通過(guò)使用取得顯著性。據(jù)此，駁回了葛蘭素史克的訴訟請(qǐng)求。

　　?律師點(diǎn)評(píng)

　　首先，《歐盟商標(biāo)條例》明確規(guī)定接受單一顏色作為商標(biāo)取得注冊(cè)。盡管如此，歐盟實(shí)踐對(duì)于單一顏色以及顏色組合作為商標(biāo)取得注冊(cè)仍持相對(duì)保守的態(tài)度。此前歐洲法院多次在判決中指出，除非特殊情況，否則顏色和顏色組合通常不具有天然顯著性。本案中，歐盟普通法院也再次指出顏色本身“幾乎”無(wú)法發(fā)揮商標(biāo)所具有的標(biāo)識(shí)來(lái)源的功能。體現(xiàn)在實(shí)踐中，即要求顏色商標(biāo)權(quán)利人在申請(qǐng)歐盟商標(biāo)保護(hù)時(shí)，需要做好事前的證據(jù)搜集和積累。盡管有關(guān)立法接受顏色在歐盟作為商標(biāo)取得注冊(cè)，但申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)在審查中證明顏色商標(biāo)具有顯著性的舉證責(zé)任。

　　其次，盡管歐盟司法實(shí)踐接受市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告作為證據(jù)，但對(duì)調(diào)查報(bào)告的形成和內(nèi)容有所要求，例如需要披露調(diào)查的所有細(xì)節(jié)，包括但不限于進(jìn)行的方式、次數(shù)和人數(shù)，受訪者需要具備代表性、調(diào)查數(shù)量要有統(tǒng)計(jì)意義以及采訪不應(yīng)具有誘導(dǎo)性等等。本案已經(jīng)不是葛蘭素史克在調(diào)查報(bào)告上栽的第一個(gè)跟頭了，其在此前一起捷克商標(biāo)侵權(quán)訴訟中提交的報(bào)告，也因?yàn)槭窃谟?guó)商標(biāo)申請(qǐng)過(guò)程中所準(zhǔn)備的，不具有針對(duì)性，而未被接受。以此為鑒，如有關(guān)案件涉及調(diào)查報(bào)告的制備，我們需要特別注意其形成和最終的成文內(nèi)容是否符合有關(guān)要求。