文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 譚雅琦

　　服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)相對應(yīng)，但因其保護(hù)的對象是不可觸摸的服務(wù)行為，在申請注冊和保護(hù)過程中，不免容易與商品所衍生的功能、與其他服務(wù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，而不便區(qū)分。企業(yè)在進(jìn)行商標(biāo)布局時，商品類別的布局往往清晰可見，但服務(wù)類別的布局則容易感到困惑。美國商標(biāo)審查指南中，關(guān)于“什么是服務(wù)”的相關(guān)介紹，或許能對服務(wù)的獨(dú)立性界定，申請注冊的必要性有所啟發(fā)。

　　在判斷何以構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的服務(wù)，美國商標(biāo)審查指南界定了三種標(biāo)準(zhǔn)：（1）必須為真實(shí)的活動；（2）必須是為他人的利益，而非商標(biāo)申請人的利益；（3）必須與申請人的商品銷售所必須的活動，和其他服務(wù)的開展有本質(zhì)上的區(qū)別。

　　◆真實(shí)的活動

　　服務(wù)，為一項(xiàng)經(jīng)營活動，因此首要滿足的即是真實(shí)的活動，區(qū)別于僅僅是想法、概念、系統(tǒng)、過程和方法等。

　　比如，一家生產(chǎn)銷售USB存儲設(shè)備，在美國申請注冊第9類存儲設(shè)備和第42類存儲服務(wù)，但在提交使用證據(jù)時，僅提交USB存儲設(shè)備的產(chǎn)品照片，則難以構(gòu)成第42類服務(wù)的使用證據(jù)。雖然通過這項(xiàng)商品可以為消費(fèi)者提供存儲服務(wù)，但因該“存儲服務(wù)”并不是通過真實(shí)活動開展的，則不能構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的服務(wù)活動，無法獲得服務(wù)商標(biāo)的申請注冊。

　　相反，9類的計算機(jī)軟件商品為近年來申請注冊的大熱門。而很多情況下，軟件往往是實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)服務(wù)功能的載體，因此在申請注冊9類具體功能軟件的基礎(chǔ)上，該項(xiàng)具體功能所對應(yīng)的服務(wù)注冊更為重要。如社交軟件實(shí)質(zhì)上是通過軟件這一媒介提供45類的社交服務(wù)。該項(xiàng)服務(wù)是在提供軟件產(chǎn)品以外，通過組織人力、技術(shù)、運(yùn)營等獨(dú)立運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)服務(wù)，可謂“真實(shí)的活動”。若前述服務(wù)并非通過9類已錄制或可下載的軟件實(shí)現(xiàn)，而僅是通過網(wǎng)頁上不可下載的軟件形式實(shí)現(xiàn)，在申請注冊45類的同時，可同時申請42類“Providing online non-downloadable computer software for……提供不可下載的計算機(jī)軟件服務(wù)，為實(shí)現(xiàn)某具體功能”，以保護(hù)對應(yīng)的服務(wù)對象和實(shí)現(xiàn)功能的載體。

　　此外，審查指南也提出，真實(shí)的服務(wù)活動的認(rèn)定，也需同時考慮商業(yè)環(huán)境因素。比如，雜貨店、百貨店和其他類似的零售商店在很長一段時間都不被視為服務(wù)活動，但在認(rèn)識到該項(xiàng)無形的活動實(shí)際上是在“將各種商品集合起來，方便消費(fèi)者集中在一個地方選購商品”后，也被視為無形服務(wù)的一種。中國也是在2013年在35類中新增“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務(wù)”。而大部分國家/地區(qū)在第35類均可申請注冊具體的零售服務(wù)，如電子產(chǎn)品的零售、服裝零售、食品零售等。即使個別不接受具體商品零售服務(wù)申請的國家，如秘魯?shù)?，也可以通過申請注冊“為了他人的利益，將……這些商品聚集在一起（不包括運(yùn)輸），目的在于方便消費(fèi)者查看和購買這些商品”的表述，保護(hù)零售服務(wù)。

　　◆為他人利益

　　服務(wù)，其內(nèi)含的應(yīng)有之義，即為他人提供服務(wù)。因此，若僅是為自己的產(chǎn)品提供廣告，則不能構(gòu)成35類的“廣告”服務(wù)。為此，美國審查員在審查第35類廣告等服務(wù)時，常下發(fā)審查意見，要求申請人確認(rèn)所申請的相關(guān)服務(wù)是否的確為第三方提供。

　　此外，在商品生產(chǎn)和銷售過程中，并非以他人利益，開展相應(yīng)的研究和開發(fā)活動，或者開展其他的常規(guī)或商業(yè)預(yù)期內(nèi)的活動，也難以構(gòu)成獨(dú)立的服務(wù)。

　　◆與提供商品活動和其他服務(wù)相區(qū)分

　　此項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)關(guān)乎服務(wù)的獨(dú)立性問題。審查指南指出，在判斷一項(xiàng)活動是否足以區(qū)分于申請人的主要活動，以構(gòu)成一項(xiàng)服務(wù)，審查員需首先確定申請人的主要活動性質(zhì)，比如是服務(wù)活動的履行，或僅是提供有形的商品。其次，審查員需確定該項(xiàng)服務(wù)在本質(zhì)上是與其他特定產(chǎn)品和服務(wù)的提供有本質(zhì)區(qū)別的經(jīng)濟(jì)活動。

　　比如，經(jīng)營雜貨店在美國可作為一項(xiàng)注冊服務(wù)。但在雜貨店中，為消費(fèi)者打包購買的商品則難以被視為一項(xiàng)獨(dú)立的可注冊服務(wù)，因?yàn)樵诮?jīng)營雜貨店服務(wù)中，打包為可預(yù)期的經(jīng)常提供的輔助性服務(wù)。

　　同理，為產(chǎn)品的使用所提供必要的一般的信息和說明，也并非獨(dú)立的咨詢服務(wù)。此外，37類的電器、汽車維修服務(wù)等，也被大多數(shù)電器、汽車公司所覆蓋申請注冊，但值得留意的是，若申請人僅是承諾對其售出的產(chǎn)品提供保修服務(wù)，則前述保修服務(wù)也難以構(gòu)成獨(dú)立的37類維修服務(wù)。因?yàn)榍笆鎏峁┬畔ⅲ峁┍Ｐ薜然顒觾H為產(chǎn)品銷售中所預(yù)期產(chǎn)生的隨附性活動，且一般也不額外收費(fèi)費(fèi)用，而不能作為一項(xiàng)獨(dú)立的服務(wù)。

　　而判斷是否為僅是隨附性、輔助性的服務(wù)活動，很大程度上也依賴于商業(yè)習(xí)慣和普通消費(fèi)者的預(yù)期。比如，在銷售產(chǎn)品后，為該產(chǎn)品提供需額外付費(fèi)的質(zhì)量控制和質(zhì)量保證服務(wù)，可視為一項(xiàng)獨(dú)立的服務(wù)。

　　縱觀上述提及的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其一方面強(qiáng)調(diào)服務(wù)的本質(zhì)，即為他人提供的真實(shí)的活動（雖然無形），另一方面強(qiáng)調(diào)與商品的區(qū)別。而其判斷的難度，與商業(yè)活動的日益復(fù)雜性不無關(guān)聯(lián)，同時也是隨著消費(fèi)者的認(rèn)知習(xí)慣，行業(yè)發(fā)展而不斷動態(tài)變化的。結(jié)合上述標(biāo)準(zhǔn)，可為服務(wù)商標(biāo)的申請注冊必要性、服務(wù)商標(biāo)證據(jù)的提供，甚至對混淆誤認(rèn)可能性和侵權(quán)的判斷提供參考。