文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 田慧
不同于商標(biāo)權(quán)必須以商品或服務(wù)為載體,著作權(quán)保護(hù)一切文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性的表達(dá)形式。也就是說,商標(biāo)權(quán)利的沖突除考慮商標(biāo)本身近似性之外,還要考慮所使用商品、服務(wù)的相似度以及關(guān)聯(lián)性,衡量市場混淆的可能性,進(jìn)而認(rèn)定是否侵權(quán);而著作權(quán)的保護(hù)范圍則不會涉及商品、服務(wù),僅需就作品本身進(jìn)行審查、判斷。從這個角度來講,著作權(quán)的保護(hù)范圍比商標(biāo)權(quán)更廣,權(quán)利人憑借其在先的著作權(quán),可以打擊任何人在任何商品或服務(wù)上對其享有著作權(quán)作品的抄襲與摹仿。另外,著作權(quán)的審查時間僅為30個工作日,遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于商標(biāo)注冊申請的授權(quán)時間(約1年左右)。因此,對于具有獨創(chuàng)性的商業(yè)標(biāo)識,在申請注冊商標(biāo)的同時,進(jìn)行作品著作權(quán)登記也是一種快速、有效的權(quán)利保護(hù)形式。本文重點就著作權(quán)在商標(biāo)確權(quán)案件中的適用進(jìn)行闡述。
《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定:申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
本條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭商標(biāo)申請注冊日之前已經(jīng)取得的,除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利,包括字號權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)等應(yīng)予保護(hù)的其他合法在先權(quán)益。
而在實踐中,在認(rèn)定系爭商標(biāo)的申請注冊是否損害他人在先著作權(quán)時,主要從以下幾個方面著手:
?。?)涉案作品構(gòu)成著作權(quán)法的保護(hù)客體;
(2)系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似;
(3)在系爭商標(biāo)申請注冊之前他人已在先享有著作權(quán);系爭商標(biāo)注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。
一、涉案作品構(gòu)成著作權(quán)法的保護(hù)客體
《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱著作權(quán)法)第二條第一款規(guī)定:“中國公民、法人或者其他組織的作品,不論是否發(fā)表,依照本法享有著作權(quán)?!薄吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定:“著作權(quán)法所稱作品,是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”這里的獨創(chuàng)性是指作品表達(dá)形式,也即思想或情感的表現(xiàn)形式,而非作品思想或觀點本身的獨創(chuàng)性。也就是說,著作權(quán)法保護(hù)以文字、音樂、美術(shù)等各種有形形式對思想的具體表達(dá),而不保護(hù)思路、觀念、理論、構(gòu)思、創(chuàng)意、概念、程序、原理、發(fā)現(xiàn)、工藝、系統(tǒng)、操作方法和技術(shù)方案等廣義的思想范疇。按照獨創(chuàng)性的要求,作品的表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)是作者獨立完成且不同于公有領(lǐng)域存在的和他人在先作品的表達(dá)形式。
通常來講,具有獨創(chuàng)性的商標(biāo),均可成為著作權(quán)保護(hù)的客體,如“ ”“ ”“ ”等。
而對于簡單的常見圖形、字母等,由于其缺乏獨創(chuàng)性,一般則不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品,如“ ”((2019)最高法行再125號 古田制果株式會社、國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政管理再審行政判決書)、“ ” ((2018)最高法行申5668號 約瑟樂美有限公司、樂清市錦源貿(mào)易有限公司商標(biāo)行政管理再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書)等。
值得一提的是,在商標(biāo)注冊申請中,表示商品或者服務(wù)特點的短語或者句子、普通廣告宣傳用語,通常會由于缺乏顯著性而不能注冊。而在著作權(quán)中,只要是具有獨創(chuàng)性的廣告語,依然可以作為著作權(quán)獲得保護(hù)。例如,在曾祥龍、贛州市場建設(shè)綜合開發(fā)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案中,最高院就支持了一審、二審法院對曾祥龍是“客家風(fēng)紅土情山水綠古城新”口號的作者,對該作品享有著作權(quán)的認(rèn)定。主要原因在于該口號以簡短文字對贛州城市特征予以高度概括,展現(xiàn)了當(dāng)?shù)刈匀慌c人文特色,符合著作權(quán)法對于作品獨創(chuàng)性的要求,構(gòu)成受我國著作權(quán)法保護(hù)的文字作品。
二、系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似
判定實質(zhì)性近似,既要就作品的獨創(chuàng)性元素進(jìn)行細(xì)致分析,同時又要結(jié)合整體的感官效果進(jìn)行認(rèn)定。
如果系爭商標(biāo)與他人在先的著作權(quán)作品最具獨創(chuàng)性的部分基本相同,即使兩者存在一定差異,但該差異只是經(jīng)過簡單處理的細(xì)微差異,且在作品中所占比例較小,仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者構(gòu)成實質(zhì)性相似。例如:在慈溪市海錨汽燈有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政管理再審審查與審判監(jiān)督一案中,最高院指出:立興公司的作品由蝴蝶圖形和“蝴蝶”一詞所對應(yīng)的英文“Butterfly”構(gòu)成。該作品中,蝴蝶圖形上下皆標(biāo)有“Butterfly”字樣。兩處“Butterfly”字樣均使用常規(guī)字體,其中蝴蝶圖形下方的“Butterfly”字母從左至右水平排布,蝴蝶圖形上方的“Butterfly”字母從左至右拱形排布。上述兩個“Butterfly”字樣本身,及其與蝴蝶圖形之間的位置排布關(guān)系,均不具獨創(chuàng)性。立興公司作品的獨創(chuàng)性,主要體現(xiàn)在蝴蝶圖形上。該蝴蝶圖形中關(guān)于蝴蝶姿態(tài)、大小翅膀形態(tài)、翅膀斑紋等的表達(dá),體現(xiàn)了作者個性化的選擇與安排,是該圖形獨創(chuàng)性的核心部分。比對訴爭商標(biāo)“ ”的蝴蝶圖形與立興公司的蝴蝶圖形:二者在蝴蝶整體姿態(tài)、大小翅膀比例、翅膀主干輪廓線條角度、斑紋分布等整體構(gòu)圖方面基本相同,在斑紋形態(tài)等細(xì)節(jié)表達(dá)方面也并無二致。盡管二者在翅膀輪廓圓滑度、小翅膀斑紋等表達(dá)上存在差異,但該差異對于整體視覺效果的影響過于細(xì)微。海錨汽燈公司關(guān)于訴爭商標(biāo)的蝴蝶圖形與立興公司的蝴蝶圖形不構(gòu)成實質(zhì)性近似的主張缺乏依據(jù)。
對于獨創(chuàng)性較低的作品,系爭商標(biāo)標(biāo)志與他人著作權(quán)作品在視覺上基本無差異的,可以認(rèn)定構(gòu)成實質(zhì)性相似。但如果二者在整體上差異明顯,足以使得消費者進(jìn)行區(qū)分,那么就不能認(rèn)定為實質(zhì)性相似。例如在福建雅客食品有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政管理再審審查與審判監(jiān)督一案中,最高院指出:被異議商標(biāo)“ ”由圖形和文字組成,中文文字“珍美惠”在被異議商標(biāo)中發(fā)揮了顯著識別作用。被異議商標(biāo)與雅客公司主張作為在先權(quán)利保護(hù)的“ ”“ ”等涉案作品相比,文字構(gòu)成迥異,難以認(rèn)定構(gòu)成實質(zhì)性近似。因此,即使能夠證明雅客公司對前述圖形享有在先著作權(quán),被異議商標(biāo)亦未損害雅客公司的在先權(quán)利。結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù),二審法院認(rèn)定雅客公司提交的證據(jù)尚不足以證明其對涉案作品享有在先著作權(quán),被異議商標(biāo)亦未損害雅客公司在先著作權(quán)的結(jié)論具備事實與法律依據(jù),本院予以支持。
三、在系爭商標(biāo)申請注冊之前他人已在先享有著作權(quán);系爭商標(biāo)注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品
(一)關(guān)于在先著作權(quán)權(quán)屬
依據(jù)北京市高級人民法院頒發(fā)的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》,當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、訴爭商標(biāo)申請日前著作權(quán)登記證書、取得權(quán)利的合同等可以作為認(rèn)定在先著作權(quán)歸屬的初步證據(jù),但是訴爭商標(biāo)申請人提供相反證據(jù)的除外。同時,根據(jù)最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》,商標(biāo)公告、商標(biāo)注冊證等可以作為確定商標(biāo)申請人為有權(quán)主張商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)。
在邱茂庭(廣州)餐飲管理有限公司與延吉市茹茹小鹿飲品店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中,邱茂庭(廣州)餐飲管理有限公司和茹茹小鹿飲品店均提供了作品登記證書。由于作品登記證書證據(jù)類型相同,具有同等的證明效力;且因案涉登記美術(shù)作品及作品中的相關(guān)元素均有雷同、重合或者近似之處,在被告茹茹小鹿飲品店提供相反證據(jù)證明其在經(jīng)營中所使用的作品作者并非邱茂庭的情況下,邱茂庭公司又未提供其他證據(jù)證明“鹿角巷”相關(guān)美術(shù)作品的作者確為邱茂庭而非其他人,故邱茂庭公司其主張承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此,對于邱茂庭公司主張茹茹小鹿飲品店侵犯其著作權(quán),并要求茹茹小鹿飲品店承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求,法院未予支持。
(二)關(guān)于接觸可能性
在實踐中,對于接觸可能性常適用推定原則,即當(dāng)著作權(quán)人證明其在先著作權(quán)權(quán)屬以及相關(guān)作品的公開時,在系爭商標(biāo)與他人著作權(quán)作品相同或?qū)嵸|(zhì)性近似的情況下,如系爭商標(biāo)所有人不能就其商標(biāo)的創(chuàng)意來源做出合理解釋,則推定其接觸過或有可能接觸到他人著作權(quán)作品。當(dāng)然,如果著作權(quán)人能夠證明其作品經(jīng)過使用已形成一定的知名度和影響力,或系爭商標(biāo)權(quán)利人與著作權(quán)人所從事的業(yè)務(wù)密切相關(guān),則足以認(rèn)定接觸的可能性。
著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)是不同形式的知識產(chǎn)權(quán),但也存在著交叉,尤其是圖形商標(biāo)、立體商標(biāo)以及含有設(shè)計的文字商標(biāo),這些同時也屬于著作權(quán)的范疇。對于既能作為商標(biāo)又構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)客體的作品,權(quán)利人應(yīng)及時就商標(biāo)與著作權(quán)進(jìn)行申請與登記。這樣,一方面可以從不同角度形成更為全面的權(quán)利基礎(chǔ),同時也能為后續(xù)商標(biāo)爭議或維權(quán)行動做好鋪墊。