淺析《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》

2019-07-12
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      2019年7月1日,國家市場監(jiān)督管理總局在其“政務(wù)公開”頻道發(fā)布了《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》、《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》三份反壟斷執(zhí)法部門規(guī)章。該三份文件均為國家市場監(jiān)督管理總局法規(guī)司發(fā)布。

      總體來看,《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》 (2019年6月26日國家市場監(jiān)督管理總局令第10號公布)(以下簡稱“暫行規(guī)定”),有以下特點:

      1.暫行規(guī)定明確了對壟斷協(xié)議的行政調(diào)查,不涉及對《反壟斷法》第五十條的私人民事訴訟的規(guī)定。但是,暫行規(guī)定中的實體內(nèi)容也可適用于私人民事訴訟的舉證責(zé)任分配,而且對法院應(yīng)該采納的證據(jù)也具有指導(dǎo)意義。

      2.暫行規(guī)定將實體規(guī)定和程序性規(guī)定統(tǒng)一在一部規(guī)定中,廢除了規(guī)定實體內(nèi)容的原工商第53號文件和規(guī)定程序性內(nèi)容的原工商第42號文件。

      3.實體內(nèi)容方面,暫行規(guī)定將《反壟斷法》第十三條(一)至(五)和第十四條(一)和(二)的協(xié)議類型進行了列舉。

      根據(jù)中華人民共和國最高人民法院行政裁定書第(2018)最高法行申4675號對于海南裕泰案件的再審裁定,最高院明確了橫向壟斷協(xié)議中的固定價格、限制產(chǎn)量及劃分市場等行為是屬于本質(zhì)不合理的限制行為,具有有害競爭效果且缺乏可補償價值,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在查清存在相關(guān)行為的情況下,就可以直接作出違法推定。對于縱向壟斷協(xié)議,最高院明確“排除、限制競爭”是構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的一個要素,也就是適用“合理原則”而不是“本身違法原則”。但是考慮到反壟斷機構(gòu)執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)驗不足,可以給予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一個違法推定。但是在縱向壟斷協(xié)議中,經(jīng)營者對于該協(xié)議沒有“排除、限制競爭”具有抗辯從而證明該協(xié)議不構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。因此,從本質(zhì)來說,最高院的裁定就縱向壟斷協(xié)議中的反競爭效果是規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”,也就是競爭者需要舉證證明協(xié)議沒有“排除、限制競爭”的效果。因此,縱向壟斷協(xié)議案件,經(jīng)營者可以有兩個抗辯思路:(1)通過證明該協(xié)議沒有“排除、限制競爭”從而證明該協(xié)議不構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議;(2)通過證明《反壟斷法》第十五條的情況,包括效率、公共利益等因素,證明該協(xié)議屬于豁免情形。橫向壟斷協(xié)議案件,屬于“本身違法原則”下的橫向壟斷協(xié)議中的固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場等行為,經(jīng)營者僅僅可以通過證明《反壟斷法》第十五條的情況,包括效率,公共利益等因素,證明該協(xié)議屬于豁免情形。

      因此,結(jié)合最高院的上述裁定,剛剛頒布的暫行規(guī)定其實是頒布了一個“負(fù)面清單”,即,將屬于“本身違法原則”下的橫向壟斷協(xié)議中的固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場等行為以及縱向協(xié)議中舉證責(zé)任倒置的固定轉(zhuǎn)售價格或限制最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議進行充分列舉。這一點體現(xiàn)在暫行規(guī)定第十三條,即,不屬于本規(guī)定第七條至第十二條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為,有證據(jù)證明排除、限制競爭的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為壟斷協(xié)議并予以禁止。

      4.暫行規(guī)定沒有接受征求意見稿中對于“安全港”的規(guī)定。

      征求意見稿中規(guī)定,“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的協(xié)議不屬于本規(guī)定第七條至第十一條所列情形,且參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額合計不超過百分之十五的,或者經(jīng)營者與交易相對人達成的協(xié)議不屬于本規(guī)定第十二條所列情形,且參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額均不超過百分之二十五的,可以推定協(xié)議不會排除、限制競爭,有證據(jù)證明該協(xié)議排除、限制競爭的除外?!边@個安全港的意義是推定協(xié)議不會排除、限制競爭,即推定合法。該安全港適用于以下兩種協(xié)議:(1)對于橫向協(xié)議,如果不屬于適用本身違法原則的第十三條(一)至(五)的固定價格,限制產(chǎn)量,劃分市場,限制新技術(shù)或新產(chǎn)品,聯(lián)合抵制,而且合計市場份額不超過相關(guān)市場15%的市場份額;(2)對于縱向協(xié)議,如果不屬于上述反競爭效果推定的固定轉(zhuǎn)售價格或限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議,且每一個經(jīng)營者在各自的相關(guān)市場的市場份額都不超過25%。這個市場份額的規(guī)定和經(jīng)營者集中簡易案件適用的市場份額是具有延續(xù)性的,即橫向合并中,合計市場份額不超過15%;或縱向合并中,在分別的相關(guān)市場中的市場份額不超過25%。

      此外,暫行規(guī)定沒有接受該安全港規(guī)定的目的可能也包括對于相關(guān)市場的認(rèn)定和市場份額的計算都可能存在歧義,這也給安全港的真正實施帶來不確定性。即使在經(jīng)營者集中領(lǐng)域,符合市場份額條件的簡易案件也可能會引起競爭關(guān)注,比如一個市場份額沒有超過25%的經(jīng)營者是一個能迅速擴張或掌握重要技術(shù)的經(jīng)營者,其簽署的縱向協(xié)議也可能有反競爭效果,或者合計市場份額沒有超過15%的兩個或以上競爭者,可能均是能迅速擴張或掌握重要技術(shù)的經(jīng)營者,其簽署的橫向協(xié)議也可能有反競爭效果。

      5.程序方面,在部門規(guī)章層面確定了省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)督管理部門對于本行政區(qū)域內(nèi)壟斷協(xié)議的反壟斷執(zhí)法工作的普遍授權(quán)以及個案例外制。

      普遍授權(quán)是指對于本行政轄區(qū)內(nèi)的壟斷協(xié)議,基本上是屬于省、自治區(qū)、直轄市的管轄。但是,需要注意的是,國家市場監(jiān)督總局對于這個普遍授權(quán)有最終解釋權(quán),并可以通過第三條(三)“市場監(jiān)管總局認(rèn)為有必要直接查處的”的原因就個案進行直接執(zhí)法,即個案例外制。另外,暫行規(guī)定第十八條該規(guī)定了“個案調(diào)查委托”制度,即:市場監(jiān)管總局在查處壟斷協(xié)議時,可以委托省級市場監(jiān)管部門進行調(diào)查;省級市場監(jiān)管部門在查處壟斷協(xié)議時,可以委托下級市場監(jiān)管部門進行調(diào)查;受委托的市場監(jiān)管部門在委托范圍內(nèi),以委托機關(guān)的名義實施調(diào)查,不得再委托其他行政機關(guān)、組織或者個人進行調(diào)查。

      以下,筆者對暫行規(guī)定和《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》(簡稱征求意見稿)、《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》(2010年12月31日國家工商行政管理總局令第53號公布)(失效)(簡稱原工商第53號文件),以及 《查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》(國家工商行政管理總局令第42號公布)(失效)(簡稱原工商第42號文件)進行對比,并對暫行規(guī)定進行逐條評論:

      ★第一條

     ?。?)和《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱反壟斷法)保持一致,在法律目的條款增加“預(yù)防”。

      (2)使用“壟斷協(xié)議”,而不是“壟斷協(xié)議行為”。這個修改是體現(xiàn)對于“協(xié)議”這個概念。

      ★第二條和第三條

      取消了原工商第42號文件確定的個案授權(quán),并在部門規(guī)章層面確定了省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)督管理部門對于本行政區(qū)域內(nèi)壟斷協(xié)議的反壟斷執(zhí)法工作的普遍授權(quán)。需要注意的是,國家市場監(jiān)督管理總局對于這個普遍授權(quán)有最終解釋權(quán),并可以通過第三條(三)“市場監(jiān)管總局認(rèn)為有必要直接查處的”的原因就個案進行直接的執(zhí)法。

      ★第四條

      反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處壟斷協(xié)議時,應(yīng)當(dāng)平等對待所有經(jīng)營者。該條款屬于新增條款,原則性規(guī)定。

      ★第五條

      協(xié)議的定義。取消了征求意見稿中的“具有競爭關(guān)系”的限定,統(tǒng)一使用“經(jīng)營者之間”。目的是將橫向協(xié)議和縱向協(xié)議都包括在內(nèi)。

      ★第六條

      認(rèn)定“其他協(xié)同行為”的考慮要素?;緝?nèi)容和征求意見稿和原工商第53號文件基本一致,但是刪除了“行業(yè)情況”的要素。目的是加強“市場”的概念而削弱“行業(yè)”或“產(chǎn)業(yè)”的概念。

      ★第七條

      該條是《反壟斷法》第十三條(一)“固定或者變更商品價格”的具體行為進行列舉。對比征求意見稿,增加了固定“利潤水平”。但是,“利潤水平”的概念不是非常清楚,可以有“利潤率”、“利潤數(shù)額”等解釋,因此,建議進一步明確。

      ★第八條

      該條是《反壟斷法》第十三條(二)“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量”的具體行為進行列舉。該條取消了征求意見稿中“拒接供貨”這個行為,目的是明確該行為不屬于限制相關(guān)市場上產(chǎn)量的行為,而應(yīng)該在濫用市場支配地位中考慮,見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十六條。

      ★第九條

      該條是《反壟斷法》第十三條(三)“分割銷售市場或者原材料采購市場”的具體行為進行列舉。該條和征求意見稿基本保持一致,但是有以下變化:(1)增加了“銷售利潤”,和第七條增加的“利潤水平”保持一致;(2)增加了劃分市場的時間要素,和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中對于相關(guān)市場具有時間性保持一致。 增加了“前款規(guī)定中的原材料還包括經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營所必需的技術(shù)和服務(wù)。”目的是考慮到技術(shù)和服務(wù)本身可以構(gòu)成單獨的相關(guān)市場,以及技術(shù)和服務(wù)可以構(gòu)成重要的上游供應(yīng)。

      ★第十條

      該條是《反壟斷法》第十三條(四)“限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品”的具體行為進行列舉。對比征求意見稿,在限制購買、租賃、使用的行為中增加限制購買、租賃、使用“新產(chǎn)品”,以保持和《反壟斷法》第十三條(四)保持一致。

      ★第十一條

      該條是《反壟斷法》第十三條(五)“聯(lián)合抵制交易”的具體行為進行列舉。

      ★第十二條

      該條是《反壟斷法》第十四條(一)和(二)的具體行為進行列舉。對比征求意見稿,對于固定轉(zhuǎn)售價格的行為,與第七條評論相同,增加的“利潤水平”的概念不是非常清楚,可以有“利潤率”、“利潤數(shù)額”等解釋,因此,建議進一步明確。對于限定轉(zhuǎn)售價格的行為,根據(jù)固定轉(zhuǎn)售價格行為進行細化到限制價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用。

      ★第十三條

      正如以上評論,明確了第七條至第十二條對于“本身違法”原則以及允許反競爭效果推定的縱向協(xié)議進行列舉,并明確其他協(xié)議必須由執(zhí)法機構(gòu)證明反競爭效果才可以認(rèn)定為違法。這一點在征求意見稿中也有所明確。另外,對于反競爭效果的考慮因素,規(guī)定和征求意見稿基本一致,也和《反壟斷法》第十八條中認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配力量保持了一致,同時考慮到協(xié)議對于三個大方面的影響:(1)是否導(dǎo)致商品價格上升,數(shù)量下降,質(zhì)量下降;(2)市場進入壁壘上升,技術(shù)進步遲緩;(3)消費者價格上升,排除其他競爭對手。

      ★第十四條

      對比征求意見稿,該條規(guī)定取消了“組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本規(guī)定禁止的壟斷協(xié)議行為”,從而直接規(guī)定行為是行業(yè)協(xié)會直接作出的。該條目的是明確行業(yè)協(xié)議不僅僅是壟斷協(xié)議的組織者,其本身還可以通過行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知和標(biāo)準(zhǔn)違反《反壟斷法》第十三條。

      ★第十五條

      該條和征求意見稿一致,列舉了執(zhí)法機構(gòu)獲得案件信息的途徑包括舉報、上級機關(guān)交辦、其他機關(guān)移送、下級機關(guān)報告、經(jīng)營者主動報告等途徑。

      ★第十六條至第二十條,以及第二十九條至第三十一條

      規(guī)定了國家市場監(jiān)督總局和省級、自治區(qū)、直轄市級市場監(jiān)督局的分工和監(jiān)督關(guān)系,包括具體的報告和備案要求。

      ★第二十一至二十五條

      規(guī)定了中止調(diào)查制度。對比原工商第42號文件有以下主要變化:(1)明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷協(xié)議調(diào)查核實后,認(rèn)為構(gòu)成壟斷協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定,不再接受經(jīng)營者提出的中止調(diào)查申請;(2)對于符合本規(guī)定第七條至第九條(固定價格、降低產(chǎn)量和劃分市場)規(guī)定的涉嫌壟斷協(xié)議,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不得接受中止調(diào)查申請。

      ★第二十六條

      該條和征求意見稿一致,明確第十五條的豁免適用于所有橫向協(xié)議和縱向協(xié)議,包括適用本身違法原則的橫向協(xié)議以及適用反競爭效果推定的縱向協(xié)議。

      ★第二十七條

      對比征求意見稿是新增條款,明確了經(jīng)營者除了要證明效率或其他公共利益,還必須證明協(xié)議和這些因素的因果關(guān)系以及,時候還有其他替代協(xié)議的實現(xiàn)該效率或公共利益的方式,以及效率或公共利益對于消費者的傳導(dǎo)作用。

      ★第二十八條

      對比征求意見稿是新增條款,明確了第十五條的認(rèn)定必須制作正式的終止調(diào)查決定書,而且反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出終止調(diào)查決定后,因情況發(fā)生重大變化,導(dǎo)致被調(diào)查的協(xié)議不再符合反壟斷法第十五條規(guī)定情形的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)重新啟動調(diào)查。因此,實務(wù)中,對于持續(xù)進行的協(xié)議的合規(guī)審查應(yīng)該是持續(xù)進行的。

      ★第三十二條

      該條是重申《反壟斷法》的行政處罰條款。

      ★第三十三條至第三十四條

      對比征求意見稿是新增條款,明確規(guī)定了寬大制度的具體減免幅度:

      值得注意的是,該條款適用于相對較多經(jīng)營者參與的橫向或縱向協(xié)議,對于較少經(jīng)營者,比如兩個或三個參與的協(xié)議的寬大制度的實施,需要就個案進行具體分析。

     

      相關(guān)法規(guī)全文鏈接如下:

      [1]《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》

      http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303056.html

      [2]《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》

      http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303057.html

      [3]《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》

      http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303058.html

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