文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜

　　假設(shè)商標(biāo)授權(quán)程序絕對(duì)權(quán)威，商標(biāo)局頒發(fā)注冊(cè)證就意味著注冊(cè)人可以壟斷性地、自由地使用該注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)之間理論上不應(yīng)該發(fā)生權(quán)利沖突；然而，授權(quán)結(jié)果可能被確權(quán)程序改變，確權(quán)結(jié)果在后續(xù)兩審行政訴訟以及再審程序中又可能在維持和撤銷(xiāo)之間不斷變換。這意味著商標(biāo)注冊(cè)簿上的“注冊(cè)商標(biāo)”并非穩(wěn)固的，如果兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間標(biāo)識(shí)近似，核定的商品或服務(wù)類似、具有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系或者在馳名商標(biāo)能夠跨類保護(hù)的范疇之內(nèi)，在先商標(biāo)權(quán)人就可以基于類似商品上的近似商標(biāo)或馳名商標(biāo)，將在后注冊(cè)商標(biāo)宣告無(wú)效。如果在后商標(biāo)注冊(cè)人已經(jīng)將該注冊(cè)商標(biāo)投入使用，在先商標(biāo)權(quán)人還可能提起民事訴訟，要求在后注冊(cè)商標(biāo)停止使用并索賠。

　　如本文附表所示，筆者調(diào)研了12個(gè)原告起訴被告使用注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)的民事訴訟及相關(guān)的無(wú)效宣告，除了“拉法基”案被告所持商標(biāo)注冊(cè)證系商標(biāo)局“誤發(fā)”、“路虎”案被告有“超范圍使用”情節(jié)之外，其他案件中被告均在核定范圍內(nèi)規(guī)范使用自有注冊(cè)商標(biāo)，且被告注冊(cè)商標(biāo)在民事訴訟審理過(guò)程中都進(jìn)入了無(wú)效宣告程序。民事訴訟與無(wú)效宣告行政程序互相交錯(cuò)，無(wú)論在程序上還是實(shí)體審理上，都更為復(fù)雜，引發(fā)了很多值得深入研究和探討的問(wèn)題：首先，規(guī)范使用的自有注冊(cè)商標(biāo)是否具有可訴性？其次，被告自有注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效的效力是否具有可追溯性？第三，被告自有注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效后，自然應(yīng)該停止使用，但被告是否以及在什么情形下應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？筆者不揣淺陋，對(duì)這三個(gè)問(wèn)題一一分解，以求拋磚引玉。

　　一、注冊(cè)商標(biāo)使用行為的可訴性

　　在相當(dāng)一部分人的意識(shí)里，擁有一枚注冊(cè)商標(biāo)就等于有了一把“保護(hù)傘”，使用自己的注冊(cè)商標(biāo)不會(huì)有被訴侵權(quán)之虞，而事實(shí)上并非如此。如果商標(biāo)注冊(cè)人超出核定商品或服務(wù)的范圍使用或以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用注冊(cè)商標(biāo)，相當(dāng)于自行走出“保護(hù)傘”，“超范圍使用”或“變形使用”的注冊(cè)商標(biāo)當(dāng)然可以被作為普通的被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定，例如北京二中院“”商標(biāo)侵權(quán)案[i]中，被告將其圖文組合注冊(cè)商標(biāo)中的“奧普”拆分出來(lái)突出使用，被認(rèn)定侵權(quán)。另外，如果注冊(cè)商標(biāo)侵犯他人著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利，在先權(quán)利人也可以直接起訴注冊(cè)商標(biāo)的使用侵犯其相應(yīng)權(quán)利，例如最高院“正野”案[ii]，認(rèn)定在后注冊(cè)商標(biāo)“正野ZHENGYE”的使用侵犯在先商號(hào)權(quán)，再如四川高院“G圖形”[iii]案，認(rèn)定在后注冊(cè)商標(biāo)“G及圖”的使用侵犯在先美術(shù)作品著作權(quán)“Gigabyte圖形”。在前述兩種情況下，無(wú)效宣告程序啟動(dòng)與否以及無(wú)效宣告的結(jié)果，對(duì)侵權(quán)訴訟幾乎不存在實(shí)質(zhì)性影響，也并非本文要討論的重點(diǎn)。

　　本文關(guān)注的是注冊(cè)商標(biāo)之間在確權(quán)和侵權(quán)兩個(gè)不同程序中存在的權(quán)利沖突和兩個(gè)程序之間的相互影響。在確權(quán)層面，無(wú)效宣告程序是從根本上解決在后注冊(cè)商標(biāo)的首要途徑。然而，無(wú)效宣告程序以及后續(xù)行政訴訟耗時(shí)較長(zhǎng)，少則2-3年，多則3-5年，筆者處理的“”無(wú)效宣告行政糾紛甚至經(jīng)歷了整整8年；在這么長(zhǎng)的時(shí)間里，如果在先商標(biāo)權(quán)人只能被動(dòng)等待無(wú)效宣告的結(jié)果，不能立即制止在后注冊(cè)商標(biāo)的使用，兩個(gè)相同或近似標(biāo)識(shí)共存于市場(chǎng)很可能會(huì)造成混淆或淡化的后果，這對(duì)在先權(quán)利人的保護(hù)顯然是不周延的。

　　在侵權(quán)層面，在先商標(biāo)權(quán)人具有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)和需求去立即制止在后注冊(cè)商標(biāo)的使用行為，從而催生一系列此類民事訴訟，即原告以在先商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)，主張被告在核定商品或服務(wù)范圍內(nèi)、按照注冊(cè)商標(biāo)原樣規(guī)范使用的在后注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，這就涉及兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間在民事侵權(quán)程序中的權(quán)利沖突。2008年“權(quán)利沖突”的司法解釋[iv]規(guī)定，“原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的”應(yīng)通過(guò)行政程序解決，這意味著兩個(gè)普通注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突不能直接訴諸民事訴訟。但2009年“馳名商標(biāo)保護(hù)”的司法解釋[v]和“服務(wù)大局”的意見(jiàn)[vi]，給與了馳名商標(biāo)特別保護(hù)，即馳名商標(biāo)可以在民事訴訟中直接禁止在后注冊(cè)商標(biāo)的使用、無(wú)需前置行政程序。司法實(shí)踐中，法院不通過(guò)不予受理、駁回起訴、中止審理等程序“繞開(kāi)”規(guī)范使用的注冊(cè)商標(biāo)，而是以馳名商標(biāo)禁止在后注冊(cè)商標(biāo)使用的案例比比皆是，例如江蘇高院“洋河”、北京高院“約翰迪爾”、廣東高院“路虎”、江蘇高院“阿里斯頓”、廣東高院“埃索”五個(gè)經(jīng)典判例。

　　此外，根據(jù)筆者的調(diào)研，并非所有認(rèn)定在后注冊(cè)商標(biāo)使用構(gòu)成侵權(quán)的民事訴訟，都必然基于馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)條款。如果在民事侵權(quán)案件審理過(guò)程中，在后注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)被商評(píng)委宣告無(wú)效且該裁定已生效，并且兩注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)能夠認(rèn)定類似，則無(wú)需援引馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)條款或馳名商標(biāo)的“跨類保護(hù)”條款，法院可以直接根據(jù)類似商品上的近似商標(biāo)認(rèn)定在后注冊(cè)商標(biāo)的使用構(gòu)成侵權(quán)，例如浙江高院“老板”案、山東高院“妙妙”案、最高院“匯源”案、常州中院“三五”案、福建高院“閩禾”案五個(gè)經(jīng)典判例。

　　由上述生效判決可以看出，被告雖規(guī)范使用自有注冊(cè)商標(biāo)，但若原告在先商標(biāo)在被告商標(biāo)申請(qǐng)日前已經(jīng)達(dá)到馳名的情況下，根據(jù)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)條款依然可以被直接認(rèn)定侵權(quán)，法院不必等待被告注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效的程序，甚至不必顧及注冊(cè)商標(biāo)能否被宣告無(wú)效。實(shí)際上，在筆者調(diào)研的涉及民事侵權(quán)訴訟與無(wú)效宣告交錯(cuò)進(jìn)行的11個(gè)案件中，10個(gè)案件中的被訴注冊(cè)商標(biāo)均被宣告無(wú)效，僅“埃索”案中被訴注冊(cè)商標(biāo)在無(wú)效宣告程序中被維持。也就是說(shuō)，絕大部分案件中，審理無(wú)效宣告的商評(píng)委及北京知產(chǎn)、北京高院與各地審理民事案件的法院，在被訴標(biāo)識(shí)是否侵害在先商標(biāo)的問(wèn)題上，意見(jiàn)是一致的，但也不排除個(gè)別案件中的認(rèn)識(shí)分歧。

　　當(dāng)然，如果在民事案件審理過(guò)程中，被告注冊(cè)商標(biāo)被無(wú)效宣告的裁定已經(jīng)生效，這意味著被告注冊(cè)商標(biāo)自始無(wú)效，權(quán)利沖突不再存在，法院可以將其作為普通的民事侵權(quán)案件審理；并且無(wú)效宣告的裁定、判決對(duì)商標(biāo)近似、商品類似或關(guān)聯(lián)關(guān)系、混淆誤認(rèn)或淡化，以及注冊(cè)惡意，都將促使民事侵權(quán)案件的裁判結(jié)果有利于在先商標(biāo)權(quán)人。反過(guò)來(lái)，民事侵權(quán)訴訟對(duì)無(wú)效宣告程序也會(huì)產(chǎn)生積極的影響。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十五條，“使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的具體情形”可以用來(lái)判斷申請(qǐng)人是否“惡意注冊(cè)”[vii]，這意味著，如果民事侵權(quán)訴訟判決在先，在民事侵權(quán)案件中認(rèn)定的被告注冊(cè)商標(biāo)使用過(guò)程中的惡意攀附情節(jié)，都可以佐證被告申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的惡意，從而促使商評(píng)委及后續(xù)行政訴訟程序支持在先商標(biāo)權(quán)人的無(wú)效宣告請(qǐng)求。

　　二、注冊(cè)商標(biāo)宣告無(wú)效的可追溯性

　　談及注冊(cè)商標(biāo)宣告無(wú)效的可追溯性問(wèn)題，自然首先想到《商標(biāo)法》第四十七條第二款關(guān)于“無(wú)效宣告的效力對(duì)已經(jīng)做出并執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件、已履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可合同不具有追溯力”之規(guī)定[viii]。但這里的“商標(biāo)侵權(quán)案件”和“商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或使用許可合同”到底應(yīng)該怎么理解呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，此款規(guī)定的“商標(biāo)侵權(quán)案件”包括在先商標(biāo)權(quán)人起訴在后注冊(cè)商標(biāo)（亦即被宣告無(wú)效的注冊(cè)商標(biāo)）侵權(quán)的案件，或這類案件至少可以參考此款規(guī)定，以限制在先商標(biāo)權(quán)人“秋后算賬”、對(duì)被告商標(biāo)無(wú)效宣告前的使用行為追責(zé)。對(duì)于此種觀點(diǎn)，筆者不能茍同。這里的“商標(biāo)侵權(quán)案件”是指被宣告無(wú)效的商標(biāo)注冊(cè)人作為權(quán)利人追究他人侵權(quán)責(zé)任的案件，相應(yīng)地，“因商標(biāo)注冊(cè)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償”是指惡意的商標(biāo)注冊(cè)人以他人侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由采取訴訟或其他措施造成他人損失的情形，該款規(guī)定不適用于在先商標(biāo)權(quán)人起訴在后注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)的案件。同理，無(wú)效宣告的效力不能溯及已履行的“商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或使用許可合同”，是指注冊(cè)商標(biāo)的受讓人或被許可使用人，在該注冊(cè)商標(biāo)被無(wú)效宣告后，原則上不能要求原商標(biāo)注冊(cè)人返還商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)或商標(biāo)使用費(fèi)，并不是指雙方之間的許可合同可以產(chǎn)生對(duì)抗在先商標(biāo)權(quán)人的效力?！渡虡?biāo)法》第四十七條第二款對(duì)商標(biāo)無(wú)效宣告溯及力進(jìn)行限制的初衷，是為了維持注冊(cè)商標(biāo)維權(quán)和流轉(zhuǎn)、使用的穩(wěn)定秩序，并非為了限制在先權(quán)利人挑戰(zhàn)注冊(cè)商標(biāo)的使用行為。

　　然而，司法實(shí)踐中如何理解、運(yùn)用上述商標(biāo)無(wú)效宣告溯及力的限制條款，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)以福建高院“蘇美達(dá)”案、江蘇高院“拉法基”案為代表，認(rèn)為被訴商標(biāo)被宣告無(wú)效的裁定，對(duì)被告此前簽署的許可合同不具有追溯力，從而認(rèn)定被許可人沒(méi)有主觀惡意，判決侵權(quán)不成立或被告不承擔(dān)賠償責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則以浙江高院“老板”案、山東高院“妙妙”案、最高院“匯源”案、常州中院“三五”案、福建高院“閩禾”案為代表，認(rèn)為商標(biāo)宣告后自始無(wú)效，其商標(biāo)專用權(quán)在法律上被認(rèn)為從未存在過(guò)，即從開(kāi)始注冊(cè)時(shí)就無(wú)效，法律上不承認(rèn)該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的存在或曾經(jīng)存在。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效后自始無(wú)效，自然不存在“有效期間的使用存在合法基礎(chǔ)”的說(shuō)法，在侵權(quán)認(rèn)定方面，被告注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效后則應(yīng)完全排除其曾經(jīng)注冊(cè)的事實(shí)，直接根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)成立與否；但在賠償責(zé)任方面，可以考量被告在申請(qǐng)、使用該注冊(cè)商標(biāo)過(guò)程中是否具有主觀惡意進(jìn)行酌定。

　　在俞某訴莆田市瑞升公司、晉江市金柏源酒行商標(biāo)侵權(quán)案中，福建省高級(jí)人民法院二審判決中認(rèn)為：“上訴人俞某所擁有的‘奧丁格’中文商標(biāo)通過(guò)俞某及永盛泰公司的使用及宣傳，已經(jīng)起到了識(shí)別商品來(lái)源的作用，并具有一定的市場(chǎng)知名度。兩被上訴人在被控侵權(quán)商品上加貼中文標(biāo)簽時(shí)并未盡到合理審慎的義務(wù)，將與‘奧丁格’商標(biāo)相同的文字標(biāo)識(shí)作為商品名稱進(jìn)行不當(dāng)使用，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)上訴人商標(biāo)權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！敝形臉?biāo)簽上的商標(biāo)使用起到了識(shí)別商品來(lái)源的作用，在客觀上割裂了國(guó)內(nèi)注冊(cè)人與其注冊(cè)商標(biāo)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，產(chǎn)生了誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果，因此應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

　　三、注冊(cè)商標(biāo)使用行為的可責(zé)性

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被告系規(guī)范使用自有注冊(cè)商標(biāo)，即便該注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效了，其宣告無(wú)效前的行為仍然不應(yīng)該被追責(zé)，理由在于，注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過(guò)國(guó)家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)授權(quán)，注冊(cè)人基于對(duì)商標(biāo)授權(quán)程序的信賴，規(guī)范使用自己的注冊(cè)商標(biāo)，不具有主觀過(guò)錯(cuò)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)的謬誤之處在于，商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)該對(duì)自己的申請(qǐng)注冊(cè)及使用行為是否侵犯他人某種權(quán)利負(fù)責(zé)，合理避讓他人在先權(quán)利、不攀附他人商譽(yù)是每一個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)、注冊(cè)人應(yīng)盡的注意義務(wù)，不能全賴商標(biāo)管理機(jī)關(guān)的有限審查職能來(lái)排除可能的使用風(fēng)險(xiǎn)。

　　在民事侵權(quán)訴訟審理過(guò)程中，被告注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效且無(wú)效宣告裁定已發(fā)生法律效力的情況下，被告幾乎都提出其注冊(cè)商標(biāo)曾經(jīng)有效、“信賴?yán)妗?、不具有主觀惡意等理由主張不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這一抗辯理由除被告系被授權(quán)許可人的“蘇美達(dá)”、“拉法基”兩案外，其他案件中均未支持。在常州中院“三五”案件中，法院對(duì)不支持被告這一抗辯理由進(jìn)行了進(jìn)一步闡述，認(rèn)為主觀惡意不是應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的考量因素，而是確定賠償數(shù)額的考量因素，即主觀惡意不決定“賠不賠”的問(wèn)題而只是“賠多少”的問(wèn)題，“即使沒(méi)有惡意，其仍應(yīng)就先前在同一種商品上或類似商品上使用與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。　

　　2018年11月7日，廣東高院張學(xué)軍庭長(zhǎng)在《侵害商標(biāo)權(quán)民事訴訟應(yīng)如何規(guī)制商標(biāo)惡意注冊(cè)行為（下）》一文中指出：“對(duì)商標(biāo)權(quán)利否定之后的責(zé)任追溯，應(yīng)當(dāng)以惡意為限。如果沒(méi)有惡意，善意的商標(biāo)注冊(cè)被撤銷(xiāo)之后，對(duì)此進(jìn)行追責(zé)的話，會(huì)造成商標(biāo)本身的權(quán)利流轉(zhuǎn)不安全。所以，以惡意為限，這樣才能平衡公眾與權(quán)利人的利益，從而保護(hù)交易安全以及商標(biāo)許可制度的健康發(fā)展。”筆者深感贊同。對(duì)于如何確定惡意，“閩禾”案審理法官曾撰文[ix]給出了非常具有建設(shè)性的意見(jiàn)，惡意可以依據(jù)申請(qǐng)注冊(cè)階段和實(shí)際使用階段分別確定，申請(qǐng)惡意可以表現(xiàn)在確權(quán)訴訟中通?？紤]的在先商標(biāo)顯著性、知名度、行業(yè)、地域、特定關(guān)系等各種因素，使用惡意可以表現(xiàn)在刻意攀附情節(jié)，申請(qǐng)注冊(cè)階段、實(shí)際使用階段任一階段存在惡意，即可判定惡意存在；此外，無(wú)效宣告程序一旦提起（注意：此處非無(wú)效宣告裁定生效），在后使用人必然已經(jīng)知道在先商標(biāo)權(quán)利的存在，此時(shí)在后使用人負(fù)有審慎使用的義務(wù)，能夠預(yù)見(jiàn)到繼續(xù)使用可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，故在后商標(biāo)使用人如果在無(wú)效程序啟動(dòng)后仍然繼續(xù)不當(dāng)使用商標(biāo)，可以認(rèn)定主觀存在過(guò)錯(cuò)。

　　四、小結(jié)

　　在解決注冊(cè)商標(biāo)之間權(quán)利沖突的過(guò)程中，通常民事訴訟與無(wú)效宣告行政程序互相交錯(cuò)，這無(wú)論在程序上還是實(shí)體審理上，都更為復(fù)雜，帶來(lái)了新的裁判思路和司法實(shí)踐，總結(jié)如下：首先，規(guī)范使用的自有注冊(cè)商標(biāo)具有可訴性，此類民事訴訟或者基于在先馳名商標(biāo)，或者基于在后注冊(cè)商標(biāo)在民事訴訟過(guò)程中被宣告無(wú)效；其次，被告自有注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效后，自始無(wú)效，被告合法使用、正當(dāng)使用的抗辯很難再被支持；第三，被告自有注冊(cè)商標(biāo)被宣告無(wú)效后，若被告存在注冊(cè)惡意或使用惡意，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[i] 詳見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院“（2011）二中民初字第18727號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[ii] 詳見(jiàn)最高人民法院“（2008）民提字第36號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[iii] 詳見(jiàn)四川省高級(jí)人民法院“（2017）川民終786號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[iv] 指《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》。

　　[v] 最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，“被告使用的注冊(cè)商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摩仿、或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請(qǐng)求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)。”

　　[vi] 最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第10條，“被訴侵權(quán)商標(biāo)雖為注冊(cè)商標(biāo)，但被訴侵權(quán)行為是復(fù)制、摹仿、翻譯在先馳名商標(biāo)的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。

　　[vii]《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十五條：人民法院判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人是否“惡意注冊(cè)”他人馳名商標(biāo)，應(yīng)綜合考慮引證商標(biāo)的知名度、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)的理由以及使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的具體情形來(lái)判斷其主觀意圖。引證商標(biāo)知名度高、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人沒(méi)有正當(dāng)理由的，人民法院可以推定其注冊(cè)構(gòu)成商標(biāo)法第四十五條第一款所指的“惡意注冊(cè)”。

　　[viii]《商標(biāo)法》第四十七條：依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告無(wú)效的注冊(cè)商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的決定或者裁定，對(duì)宣告無(wú)效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書(shū)和工商行政管理部門(mén)做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標(biāo)注冊(cè)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。依照前款規(guī)定不返還商標(biāo)侵權(quán)賠償金、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。

　　[ix] 蔡偉、陳穎《商標(biāo)被宣告無(wú)效前的使用行為應(yīng)如何定性》，載2018年2月1日《人民法院報(bào)》。

　　附表參考文獻(xiàn)：

　　[1] 詳見(jiàn)浙江省紹興市中級(jí)人民法院“(2016)浙06民初758號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[2] 詳見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院“（2018）浙民終20號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[3]詳見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院“(2017)蘇民終1781號(hào)”《民事判決書(shū)》、最高人民法院“(2018)最高法民申2469號(hào)”《民事裁定書(shū)》。

　　[4] 詳見(jiàn)青島市中級(jí)人民法院“（2010）青民三初字第190號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[5] 詳見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院“（2016）魯民終291號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[6] 詳見(jiàn)最高人民法院“（2018）最高法民申3835號(hào)”《民事裁定書(shū)》。

　　[7] 詳見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“(2016)京73民初93號(hào)”《民事判決書(shū)》、北京市高級(jí)人民法院“(2017)京民終413號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[8] 詳見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院“（2014）魯民三初字第2號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[9] 詳見(jiàn)最高人民法院“（2015）民三終字第7號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[10] 詳見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院“(2016)京行終4412號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[11] 詳見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院“(2017)粵民終633號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[12] 詳見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院“(2016)京行終字第2509號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[13] 詳見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院“(2015)蘇知民終字第00211號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[14] 詳見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院“(2014)粵高法民三終字第244號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[15] 詳見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院“(2015)高行(知)終字第4189號(hào)”、“ (2015)高行(知)終字第4208號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[16] 詳見(jiàn)最高人民法院“（2015）民申字第404號(hào)”《民事裁定書(shū)》。

　　[17] 詳見(jiàn)常州市武進(jìn)區(qū)“（2015）武知民初字第142號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[18] 詳見(jiàn)常州市中級(jí)人民法院“（2016）蘇04民終2352號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[19] 詳見(jiàn)福州市中級(jí)人民法院“(2016)閩01民初528號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[20] 詳見(jiàn)福建省高級(jí)人民法院“（2017）閩民終28號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[21] 詳見(jiàn)福建省高級(jí)人民法院“（2016）閩民終809號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[22] 詳見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院“（2014）蘇知民再終字第1號(hào)”《民事判決書(shū)》。