文/集佳知識產權代理有限公司西安分部 閆瑾

　　一、案情基本介紹

　　2016年10月24日，艾影（上海）商貿有限公司（以下稱：異議人）就機器貓（福建）體育用品有限公司（以下稱：被異議人）于2015年2月10日申請的第16349046號“圖形”商標（以下稱：被異議商標）提出異議申請。其主要理由為：被異議商標侵犯了異議人一方的在先著作權。

　　2018年3月4日，異議人收到商標局下發(fā)的（2018）商標異字第0000005639號《第16349046號“圖形”商標不予注冊的決定》中認定：被異議商標的“圖形”構成對異議人一方享有著作權的作品在設計構思、表現手法和視覺效果等方面近似，已構成實質性近似。被異議人未經異議人許可，申請注冊與異議人卡通形象高度近似的被異議商標，損害了異議人的在先著作權。

　　最終，商標局依據《商標法》第三十條、第三十二條、第三十五條的規(guī)定決定：第16349046號“圖形”商標不予注冊。

　　二、案件焦點

　　本案的焦點問題在于被異議商標的圖形部分與異議人一方享有著作權的作品是否構成實質性近似

　　三、案件評析

　　與上述案例類似的還有很多，均認定商標侵犯了在先著作權，例如：

　　案例一：

　　案例二：

　　案例三：

　　案例四：

　　通過上述列舉，其中案例三、案例四屬于較為常見的因侵犯著作權而被不予核準注冊（宣告無效）的案件情形。案例三中，系爭商標與著作權作品完全相同；案例四中，系爭商標是將兩個著作權作品組合并稍作修改而來。對于這兩種情況，屬于較為簡單的判斷系爭商標與著作權作品是否相同的情形，一般僅僅從商標本身出發(fā)，直接觀察即可得之。

　　而本文開頭所引案例及案例一、案例二所涉的系爭商標與著作權作品的判斷就需要從“實質性近似”的角度進行判斷，在判斷的過程中所需要考慮的因素也相對較多。筆者通過下文進行分析。

　　“著作權”作為一種在先權利而在《商標法》中受保護的規(guī)定在我國并非從一開始就存在的，而是隨著社會的發(fā)展而逐步加入，與此同時，在《商標法》中對“著作權”的保護也是越來越全面而有效。根據最新的《商標審理標準》中明確說明，判斷是否侵犯在先著作權的基本要件之一就是“系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或實質性相似”。其中，對于“相同”的理解相對來說更加直觀，即一模一樣；而對“實質性相似”的理解不僅要從商標與作品本身的構圖、整體外觀進行判斷，還需要結合作品的知名度等方面進行綜合評估方可得出。

　　結合前文所引案例及案例一、二來看，這幾組案例的作品均為知名漫畫《哆啦A夢》中的主要角色，哆啦A夢及哆啦美。由于該作品在中國已經連續(xù)播放并傳播了多年，其漫畫形象影響了80后、90后甚至是00后的多代人。對于中國大陸相關公眾而言，不僅認識哆啦A夢及哆啦美的全貌，而其對其具有代表意義的顏色、眼睛的位置、鈴鐺、口袋也十分熟悉，并將其與漫畫《哆啦A夢》建立聯系。而在本文開頭所引案例中的被異議商標，其選擇了哆啦美的耳朵、哆啦A夢頭部的上半部分、哆啦A夢的鈴鐺及其日語表現等多個具有突出特點的部分而組合；案例一中的第10520690號系爭商標由鈴鐺、口袋、哆啦A夢的頭部等具有突出特點的部分組成；第15959976號系爭商標則以哆啦A夢的頭部為圖形部分；案例二種的系爭商標選用哆啦A夢的藍色、口袋、鈴鐺以及哆啦美的黃色和頭部等具有突出特點的部分組成。這些商標雖然整體與漫畫《哆啦A夢》中哆啦A夢及哆啦美的整體形成差異明顯，但是其均選用了這些作品中具有突出顯著性和明確指向性的部分，而相關公眾看到這些要素后，極易聯想到享有著作權的漫畫《哆啦A夢》的相關形象。在這幾個案例中，不論是商標局的決定書還是商評委的裁定書中均有類似的表述，即“系爭商標與異議人引證的上述漫畫作品中的卡通形象在設計構思、表現手法和視覺效果等方面相近，又構成實質性近似”。

　　綜上，通過對上述案例的分析，在對著作權保護的過程中，系爭商標與著作權作品的相同相對容易分析；而對“實質性相似”的分析，筆者認為：此類對比往往會出現在一些不相同但存在近似之初的商標及作品之間。而對于這類作品，首先應當評估商標及作品之間究竟是哪一部分構成相似。很多卡通作品、圖形是基于固有的人物、動物、事物而經過獨創(chuàng)設計而來的，一般會保留該類人物、動物、事物所固有的特點，而演繹設計其具有顯著性的部分。例如，對人物來說，作為人的基本特點是必然存在且為一般性相同的，即具有共性的部分；但是其表情、某一器官的特殊性、衣著、標志動作等就可能被獨創(chuàng)設計。本文前引的“哆啦A夢”案例中，哆啦A夢雖然是在貓的基礎上衍生而來，保留了貓胡子、鼻子、圓滾滾的身材圓圓的爪子等一般性特點外，還獨創(chuàng)了藍色的外衣、鈴鐺、口袋等具有明確指向性的部分。如果商標與作品是在一般性部分構成相似或者相同，但是在獨創(chuàng)性部分明顯不同的，此時，應當認定商標與作品并不構成實質性近似。因為在具有這種一般性相似（同）的情況下，并不必然導致相關公眾對商標的所屬或者指向產生誤認。如果商標與作品的相似（同）之初是在獨創(chuàng)性部分，基本有時整體有些許差異，但是足以導致相關公眾憑借一般的認識將商標與作品產生混淆或者對商標的所屬產生誤認的，就應當以認定二者構成“實質性近似”。其次，在對商標與作品形式進行評估后，還應當評估作品的知名度和影響力，及著作權人在使用該作品時的一般性方式。再結合前述“哆啦A夢”的案例，一方面該作品具有極高的知名度，而且權利人在對其作品進行使用時，不僅在漫畫作品中往往有對哆啦A夢的口袋、鈴鐺、眼睛等部分有突出顯示，而且在著作權權人所推行的相關衍生品中，也常常會將哆啦A夢的口袋、鈴鐺、眼睛等部分作為單獨或者主要要素進行推廣。而知名度的評估能夠從側面促進“實質性相似”的評估和判斷。

　　據上述分析，筆者認為，在商標與作品的實質性相似的對比中，其核心在于是否會導致相關公眾在看到該商標后是否會聯想到相關的著作權作品，并對商標的所屬產生誤認，即也是一種混淆性判定的方式。