文/集佳知識產權代理有限公司 王寶筠

　　摘要：

　　隨著知識產權保護意識的增強，專利侵權案件在我國日益增多，專利侵權也呈現(xiàn)出多樣化的特點。專利間接侵權作為專利侵權的一種特殊形態(tài)，越來越多的引發(fā)各界關注。本文擬針對專利間接侵權進行概念的理順，重點針對如何對專利間接侵權加以規(guī)制進行討論。

　　一、專利間接侵權的概念

　　專利間接侵權，并非是我國法律條款中的標準術語。盡管在探討專利間接侵權問題的過程中，一些學者就專利間接侵權進行了解讀，但多屬于專利間接侵權表現(xiàn)形態(tài)層面的闡述，缺乏對于該術語的內在屬性方面的定義。

　　本文認為，可以從專利間接侵權的“間接”以及“侵權”兩個屬性來對專利間接侵權這一術語加以定義。

　　專利間接侵權中的“間接”與“直接”相對，這意味著所謂的專利間接侵權并不直接構成專利侵權，即，專利間接侵權所對應的行為并非按照專利侵權判斷中全面覆蓋原則1所要求的那樣，完整實施了專利保護的技術方案。

　　專利間接侵權中的“侵權”，意味著專利間接侵權行為，以間接的方式參與或促使了專利侵權的發(fā)生，使得專利間接侵權行為人中從中獲利，導致專利權人利益受損。

　　由此，本文認為，專利間接侵權，應是本身并未完整實施專利保護的技術方案，卻以間接的方式，參與或促使了專利侵權的發(fā)生的侵權形式。

　　根據(jù)上述對專利間接侵權的定義，專利間接侵權行為人通過其間接行為獲利，侵害了專利權方的合法權益，從公平、正義、充分保護技術創(chuàng)新的角度，應當對專利間接侵權行為予以懲戒；但同時，專利間接侵權行為由于并不滿足專利侵權中全面覆蓋原則這一基礎性要求，難以直接適用現(xiàn)有的專利侵權判斷體系進行侵權與否的判斷，甚至，如果脫離開全面覆蓋原則來進行專利間接侵權的判斷，將會極大動搖現(xiàn)有的專利侵權判斷體系，對專利間接侵權判斷的把握不當更會導致專利權人的私權被過度放大，影響公眾利益。

　　基于現(xiàn)有的專利侵權判斷體系無法解決上述問題，僅能以兩種思路來尋求解決之道。要么是在現(xiàn)有法律體系中的上位法中尋找解決方案，要么則是需要創(chuàng)造出適應此種情形的法律法規(guī)來解決該問題。

　　二、專利間接侵權與共同侵權

　　在現(xiàn)有法律體系中，除了規(guī)定一般意義的侵權之外，還針對共同侵權行為進行了法律規(guī)定。對于能否采用共同侵權這一上位法來處理專利間接侵權，不同學者提出了針鋒相對的觀點。

　　1、專利間接侵權立法層面的“獨立說”

　　一些學者認為，專利間接侵權不同于共同侵權，其本身具有特殊性和獨立性[1]，我國應該參照美國等國家的立法經驗，單獨引入專利間接侵權制度。此種觀點也被稱為專利間接侵權立法層面的“獨立說”。

　　“獨立說”具體認為：

　　第一、專利間接侵權的內涵與共同侵權的內涵不同[2]。這種內涵上的差異，使得如果采用共同侵權來處理專利間接侵權，有可能株連一大批人[3]。

　　第二、專利間接侵權與共同侵權的成立條件不同。共同侵權成立需要以直接侵權成立為前提條件，而專利間接侵權的成立并不必須具備上述條件。

　　第三、專利間接侵權與共同侵權在過錯層面的要求不同。共同侵權的成立需要以具備共同過錯為基礎，而專利間接侵權則不然。

　　當然，還有學者針對訴訟程序、承擔責任等方面將專利間接侵權與共同侵權進行了詳細的比較，進而得出專利間接侵權相比共同侵權具有特殊性，無法由現(xiàn)行法律體系所包容，應該獨立立法的結論[4]。

　　2、專利間接侵權立法層面的“從屬說”

　　“從屬說”認為，獨立的專利間接侵權理論違反了我國專利法的基本原理，破壞了專利法理論體系的結構[5]。所謂的專利間接侵權，完全能夠采用民法中現(xiàn)有的共同侵權來確定侵權與否及賠償責任，無需再單獨引入專利間接侵權；所謂的專利間接侵權方面的制度創(chuàng)新是一個偽命題[6]。

　　持從屬說觀點的學者認為，專利間接侵權起源于美國的相關判例，其概念源于普通法中的共同侵權之原理。專利間接侵權相比與共同侵權本身并不具有特殊性，所謂的特殊性實際上是對普通法中共同侵權的誤讀，其具體觀點如下：

　　第一、有關專利間接侵權與共同侵權在內涵上的不同，從屬說認為，在專利權共同侵權的所涵蓋的范圍大于專利間接侵權所涵蓋的范圍的情況下2，完全能夠采用共同侵權的一般判斷原理，對獨立說中所謂的“株連一大批人”的行為是否構成侵權進行準確的判斷。如果所謂的株連的人的行為，例如“專門”銷售專利產品或提供柜臺且從中獲利的行為，確系構成侵權，則確定該行為人侵權并不構成所謂的株連[7]。

　　第二、有關專利間接侵權和共同侵權的成立條件不同，獨立說認為這其實是混淆了權利救濟方式中的侵害防止請求權與損害賠償請求權。侵害防止請求權適用于實際損害尚未發(fā)生之時，用于預防損害的發(fā)生[8]。如果有證據(jù)足以證明專利權有遭受損害之可能，雖無確定的損害，專利權人也可獲得救濟，此時其所主張的即為侵害防止請求權而非損害賠償請求權。這不但不是說間接侵權可以獨立于直接侵權存在，反而可以認為是在重申“沒有直接侵權發(fā)生，就不會有間接侵權”這一基本法理。

　　第三、專利間接侵權與共同侵權在過錯層面的要求不同，獨立說認為共同侵權中已由“共同過錯”走向了“行為關聯(lián)”，即不再強調意思聯(lián)絡，只需數(shù)個加害人行為緊密聯(lián)系且導致同一損害結果即可。這和專利間接侵權的并不要求過錯并無區(qū)別，因此無需將二者區(qū)分對待。

　　3、本文觀點

　　本文認為，作為與直接專利侵權相對應的概念，專利間接侵權所強調的是以間接的方式參與專利侵權或促使專利侵權的發(fā)生，此種參與或促使的方式，使得專利間接侵權行為人成為了專利侵權的共同行為人，與其他行為人一起導致專利侵權行為的發(fā)生。某種意義來說，專利間接侵權被稱為以間接方式導致的共同侵權似乎更為準確。

　　“獨立說”忽視了專利間接侵權是以間接的方式共同參與到專利侵權中這一事實，錯誤解讀出了專利間接侵權相對于共同侵權的特殊性和獨立性。應該認識到的是，美國立法中獨立引入專利間接侵權的原因在于，其基于普通法的體系，以判例為指導，缺乏概括性的上位法來調整專利間接侵權這一特定情況。應該認識到，專利間接侵權本質上仍屬共同侵權的一種，且由于我國屬于大陸法系國家，存在上位法民法可依，因此，完全無需為專利間接侵權構建與共同侵權相獨立的法律制度。

　　從屬說的問題在于存在實際操作方面的缺陷。從屬說強調可以采用共同侵權來調整專利間接侵權，并在理論上進行了詳細的分析。但應該認識到，理論與現(xiàn)實存在差距。專利本身所具有的技術性特點，以及專利權利要求的表現(xiàn)形式，都導致專利間接侵權具有許多與常規(guī)共同侵權情形的特殊之處。如果對這些特殊之處不做明確的規(guī)定，則會對司法審判造成實際的困難；進而，如果由法官依據(jù)自由裁量權來進行判決，則有可能會造成尺度上的不統(tǒng)一，使得專利間接侵權成為權利不確定的灰色地帶，引發(fā)激烈的爭議。

　　本文認為，作為屬于共同侵權一種的專利間接侵權，理論上來說應當能夠采用共同侵權加以規(guī)制，立法層面無需在共同侵權之外獨立構建專利間接侵權法律制度。同時，由于專利侵權在技術層面所具有的特殊性，如何適用于共同侵權來進行專利侵權判斷存在特殊或模糊之處，因此，有必要就專利共同侵權的典型特征在立法層面加以明確，以便使得適用共同侵權進行專利間接侵權判斷時更具可操作性。

　　注釋：

　　1.專利侵權的判定遵循“全面覆蓋原則”，即被訴侵權技術方案的技術特征只有包含了權利要求記載的全部技術特征，才能判定侵權成立，此即專利直接侵權的基本判定原則。參見：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權責任法視角下我國專利間接侵權的規(guī)則審視與立法設計》，載《2013年中華全國專利代理人協(xié)會年會暨第四屆知識產權論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。

　　2.在沒有清晰界定專利間接侵權的基礎上，理論界、實務界又將更多與提供涉及專利技術實施物品無關的行為不斷納入專利間接侵權的范圍。上述行為應屬于專利共同侵權的內容，專利間接侵權中并不應納入上述行為。參見：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權責任法視角下我國專利間接侵權的規(guī)則審視與立法設計》，載《2013年中華全國專利代理人協(xié)會年會暨第四屆知識產權論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。

　　參考文獻：

　　[1] 張通,劉筠筠.我國專利間接侵權規(guī)則審視與思考[J].中國發(fā)明與專利，2012,（2）：80.

　　[2] 張玲.我國專利間接侵權的困境及立法建議[J].政法論叢,2009,(2):42.

　　[3] 張玉敏,鄧宏光.專利間接侵權制度三論[J].學術論壇,2016,(1):142.

　　[4] 張玲.我國專利間接侵權的困境及立法建議[J].政法論叢,2009,(2):42,43.

　　[5] 于立彪.關于我國是否有專利間接侵權理論適用空間的探討[M].專利法研究，2007，431,432.

　　[6] 郝鐵川.權利沖突:一個不成為問題的問題[J]. 法學，2004,(3):3.

　　[7] 熊文聰.被誤讀的專利間接侵權規(guī)則[J]．東方法學，2011,(1):156.

　　[8] 李琛.知識產權法關鍵詞[M].北京：法律出版社，2006. 148.