文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠

　　摘要

　　隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的增強(qiáng)，專利侵權(quán)案件在我國日益增多，專利侵權(quán)也呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。針對專利侵權(quán)問題，業(yè)內(nèi)進(jìn)行過多方面探討，其中，專利間接侵權(quán)是探討的熱點(diǎn)問題之一。本文擬重點(diǎn)針對專利間接侵權(quán)中的共同加害侵權(quán)加以討論。

　　一、專利間接的基本概念

　　專利間接侵權(quán)，盡管并非是我國法律條款中的標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語，但在我國的司法審批中已經(jīng)進(jìn)行過多次實(shí)踐。

　　作為專利侵權(quán)的一種特殊形態(tài)，專利間接侵權(quán)行為本身并不直接構(gòu)成專利侵權(quán)，即專利間接侵權(quán)所對應(yīng)的行為并非按照專利侵權(quán)判斷中全面覆蓋原則1所要求的那樣，完整實(shí)施了專利保護(hù)的技術(shù)方案，但卻以間接的方式參與或促使了專利侵權(quán)的發(fā)生，使得專利間接侵權(quán)行為人中從中獲利，導(dǎo)致專利權(quán)人利益受損。 由于利用現(xiàn)有的專利侵權(quán)判斷體系無法判定專利間接侵權(quán)成立，實(shí)踐中多采用《侵權(quán)責(zé)任法》中的共同侵權(quán)原理，來解決專利間接侵權(quán)的問題。

　　二、基于共同加害行為對專利間接侵權(quán)的判斷

　　侵權(quán)責(zé)任法中的共同侵權(quán)行為包括三種不同行為，分別是《侵權(quán)責(zé)任法》第8條所規(guī)定的共同加害行為、第10條所規(guī)定的共同危險行為、以及第9條所規(guī)定的教唆幫助行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第8條所規(guī)定的共同加害行為中，數(shù)個加害人之間存在分工，并非每個加害人都是直接從事加害行為的人。專利間接侵權(quán)中同樣存在行為人和其他人的分工合作，以間接方式參與共同實(shí)施專利侵權(quán)的情況。專利間接侵權(quán)的此種情況與共同侵權(quán)中的共同加害行為相吻合，此種專利間接侵權(quán)或者也可以被稱為多人共同實(shí)施的專利共同加害侵權(quán)（后文稱專利共同加害侵權(quán)）。

　　在侵權(quán)責(zé)任法就共同加害行為的構(gòu)成要件中，“意思聯(lián)絡(luò)”和“造成侵害”是兩個核心構(gòu)成要件，下面針對如何在專利共同加害侵權(quán)中針對這兩個構(gòu)成要件進(jìn)行判斷加以分析。

　　（一）、有關(guān)“意思聯(lián)絡(luò)”在專利共同加害侵權(quán)中的判斷

　　侵權(quán)責(zé)任法中，考慮到針對共同加害行為，受害人難以證明每一個行為人與其所受損害的因果關(guān)系，特別設(shè)立“意思聯(lián)絡(luò)”為構(gòu)成要件的共同加害行為制度，將那些具有共同故意的數(shù)個加害人實(shí)施的行為評價為一個侵權(quán)行為，使各個加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　共同加害行為中的意思聯(lián)絡(luò)也就是行為人之間就侵權(quán)的“共同故意”。一般來說，此種共同故意是通過行為人之間例如協(xié)商、交流等方式實(shí)現(xiàn)的。

　　但對于專利共同加害侵權(quán)而言，由于專利權(quán)利確權(quán)過程中的特殊性以及專利技術(shù)方面的特殊性，使得此種共同故意除了以上述一般意義上的情況出現(xiàn)之外，更具有新的體現(xiàn)方式。

　　1、“共同故意”中的“故意”在專利間接侵權(quán)中的體現(xiàn)

　　對于專利而言，其獲得專利權(quán)的前提條件是專利技術(shù)方案向公眾公開。本文認(rèn)為，該種公開相應(yīng)的使得公眾具有對于專利的注意義務(wù)，專利權(quán)確權(quán)過程中的公開程序使得不特定的公眾應(yīng)當(dāng)知曉該專利的存在。以此為基礎(chǔ)，對于作為公眾一員的侵權(quán)方，其基于已知專利存在而進(jìn)行的侵權(quán)行為當(dāng)然是故意行為。因此，本文認(rèn)為專利權(quán)的公開導(dǎo)致在專利共同加害侵權(quán)中行為人的“故意”當(dāng)然存在。

　　2、“共同故意”中的“共同”在專利共同加害侵權(quán)中的體現(xiàn)

　　侵權(quán)責(zé)任法中，針對共同故意，強(qiáng)調(diào)多方相互之間存在必要的共謀。專利由于其技術(shù)的特點(diǎn)，該種共謀并不僅僅以普通意義上的多方共同商議的方式出現(xiàn)，而是更多的以技術(shù)上的特殊表現(xiàn)形式出現(xiàn)。

　　（1）基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或協(xié)議所產(chǎn)生的“共謀”

　　“共謀”在專利共同加害侵權(quán)中的典型情況應(yīng)該屬于針對標(biāo)準(zhǔn)或協(xié)議的專利技術(shù)方案的共同實(shí)施。隨著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的深入，各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)議應(yīng)用日趨廣泛。為了實(shí)現(xiàn)技術(shù)的推廣，多個廠家會加入標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議并按其內(nèi)容實(shí)施方案。由于協(xié)議是多個主體共同協(xié)商的結(jié)果，且由于加入?yún)f(xié)議或采用協(xié)議的技術(shù)方案相當(dāng)于對該協(xié)議的認(rèn)可，即對該協(xié)議的不同主體的協(xié)商過程的認(rèn)可，因此，針對標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的不同執(zhí)行者而言，其相互之間的“共謀”體現(xiàn)為協(xié)議制定過程中多方協(xié)商所達(dá)成的一致。該“共謀”產(chǎn)生于標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的制定過程中，存在于對標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的應(yīng)用時期內(nèi)。對于標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議中專利技術(shù)方案的不同執(zhí)行主體而言，其相互間通過標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的協(xié)商為紐帶形成了“共謀”，在“故意”當(dāng)然存在的基礎(chǔ)上，“共同故意”由此成立。

　　例如，西電捷通訴索尼公司侵犯其專利權(quán)一案就涉及此種情況。該案專利權(quán)為一種多方執(zhí)行的技術(shù)方案，但該技術(shù)方案屬于標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的一部分。盡管是由多方執(zhí)行的該方案的方法，但由于協(xié)議是多方協(xié)商的結(jié)果，技術(shù)方案的各個執(zhí)行主體依據(jù)協(xié)議來實(shí)施技術(shù)方案，相當(dāng)于認(rèn)可并采納了該協(xié)議的協(xié)商結(jié)果，故在該不同執(zhí)行主體之間形成了共謀，又基于多方針對專利公開所應(yīng)盡的注意義務(wù)，侵權(quán)中的“故意”亦當(dāng)然成立。由此，實(shí)施該方案的多方主體之間具有意思聯(lián)絡(luò)，形成了共同侵權(quán)構(gòu)成要件中的“共同故意”。

　　（2）基于技術(shù)上的必然關(guān)聯(lián)所形成的“共謀”

　　除了針對標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議技術(shù)方案的專利侵權(quán)，現(xiàn)實(shí)中還存在許多針對非標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議技術(shù)方案的專利侵權(quán)。此種專利侵權(quán)如果是多方實(shí)施的，針對多方之間是否存在“共謀”，則需考慮各方所實(shí)施的各個方案之間是否具有技術(shù)上的必然關(guān)聯(lián)。此種必然關(guān)聯(lián)是以技術(shù)能否實(shí)現(xiàn)、產(chǎn)品價值能否形成來判斷的。如果存在此種必然關(guān)聯(lián)，則可認(rèn)為各個實(shí)施者基于技術(shù)上對此種關(guān)聯(lián)的認(rèn)知，相互之間存在意思聯(lián)絡(luò)，即“共謀”。

　　此種必然關(guān)聯(lián)的判斷，實(shí)際上是一種排他性的判斷。如果對于專利方案的一實(shí)施方來說，基于技術(shù)實(shí)現(xiàn)或產(chǎn)品價值實(shí)現(xiàn)的需要，其所實(shí)施的方案除了與其他實(shí)施方所實(shí)施的方案形成關(guān)聯(lián)關(guān)系之外，別無其他選擇，那么，對于該實(shí)施方而言，其在方案實(shí)施方面的唯一選擇即是和其他實(shí)施方共同實(shí)施，該實(shí)施方和其他實(shí)施方之間的意思聯(lián)絡(luò)由于該唯一選擇客觀上得以成立。

　　某種意義上來說，這種必然關(guān)聯(lián)可以視為是以標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議構(gòu)建起來的意思聯(lián)絡(luò)的一個上位，只不過標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議是以文本的形式固化了此種必然關(guān)聯(lián)而已。

　　例如，專利間接侵權(quán)源起的Wallace 2案，即可用上述必然關(guān)聯(lián)來解讀共同侵權(quán)的存在。在Wallace案中，專利保護(hù)的是一個由燈頭和燈罩組成的煤油燈，被告生產(chǎn)并銷售與專利文件中描述實(shí)質(zhì)相同的燈頭，但并未制造和銷售燈罩。購買者從別的商店購得燈罩，并加以組合形成專利中所描述的煤油燈。雖然沒有直接的證據(jù)證明被告與燈罩制造商為實(shí)施侵權(quán)事先合謀，但法院指出，由于燈頭只能與燈罩配合使用才有價值。相應(yīng)的，對于燈罩來說，也能和燈頭配合使用才有價值。本文認(rèn)為，正是由于該案中燈頭和燈罩之間出于價值實(shí)現(xiàn)的需要具有必然的關(guān)聯(lián)關(guān)系，使得燈頭廠商、燈罩廠商別無選擇，必然會相互加以配合。這種必然選擇的相互配合導(dǎo)致燈頭廠商和燈罩廠商之間形成意思聯(lián)絡(luò)，從而滿足共同侵權(quán)中有關(guān)“共同故意”即“共謀”的構(gòu)成要件要求。區(qū)別于普通民法意義上口頭或者書面上的共謀，此處專利共同加害侵權(quán)中的“共謀”是基于多方共同實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品價值的目的，以技術(shù)上的客觀屬性所形成的。相比于普通民法中的共謀，專利共同加害侵權(quán)中的共謀可以說是一種隱性的共謀，是一種以技術(shù)或價值實(shí)現(xiàn)為紐帶、基于對技術(shù)的客觀共同認(rèn)識所形成的共謀。由于這種共謀和普通民法的共謀存在不同之處，因此有必要單獨(dú)加以明確，以便司法審判中針對此種情形進(jìn)行有針對性的判斷。

　　當(dāng)然，除了上述以技術(shù)因素所體現(xiàn)的“共謀”之外，以非技術(shù)要素方式所表現(xiàn)的“共謀”，由于并不涉及專利的技術(shù)性要素，完全可以采用侵權(quán)責(zé)任法中“意思聯(lián)絡(luò)”的一般標(biāo)準(zhǔn)去加以判斷。

　　（二）、有關(guān)“造成侵害”在專利共同加害侵權(quán)中的判斷

　　侵權(quán)責(zé)任法中，“意思聯(lián)絡(luò)”的存在使得共同加害侵權(quán)的多個單獨(dú)行為被聯(lián)系為一個整體。本文認(rèn)為，在采用共同侵權(quán)對專利共同加害侵權(quán)進(jìn)行的判斷中，也應(yīng)將多個單獨(dú)的行為聯(lián)系在一起作為一個整體行為，以該整體行為為對象來進(jìn)行是否“造成侵害”的整體分析，而不應(yīng)僅針對于整體行為中的單個行為進(jìn)行分析。

　　具體而言，在整體分析的過程中，不應(yīng)單獨(dú)討論單個行為是否滿足全面覆蓋原則，也不應(yīng)針對單個行為分析是否滿足以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，而是應(yīng)該以各個行為作為一個整體，分析這些行為構(gòu)成的整體對象是否滿足全面覆蓋原則以及是否具備以生產(chǎn)經(jīng)營為目的這一條件。嚴(yán)格意義上來說，專利共同加害侵權(quán)中，構(gòu)成侵權(quán)的只能是整體行為，如果部分行為也被確認(rèn)為直接構(gòu)成專利侵權(quán)，則會對導(dǎo)致專利部分侵權(quán)的出現(xiàn)，破壞全面覆蓋原則這一專利侵權(quán)判斷的基礎(chǔ)。實(shí)際上，正是因?yàn)楦鱾€行為所構(gòu)成的整體構(gòu)成共同專利侵權(quán)，作為該整體一部分的間接行為應(yīng)當(dāng)就該整體行為承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

　　采用此種整體分析的方法，即使專利方案的實(shí)現(xiàn)最終是由用戶以非生產(chǎn)經(jīng)營為目的實(shí)現(xiàn)的，只要在包括用戶行為在內(nèi)的整體行為中包括以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的行為，該整體行為即滿足共同侵權(quán)中有關(guān)造成侵害這一構(gòu)成要件。

　　例如，對于專利所保護(hù)的產(chǎn)品，不同廠商制造以及銷售部分零部件給用戶，由用戶完成該產(chǎn)品的最終的組裝。盡管最終對于產(chǎn)品而言是由用戶以非生產(chǎn)經(jīng)營目的完成的“制造”過程，但在滿足共同侵權(quán)要求的情況下，用戶的組裝行為與上述不同廠商的制造行為構(gòu)成一個共同的整體，應(yīng)以該整體來對專利侵權(quán)與否加以判斷。由于在該整體行為中包括了以生產(chǎn)經(jīng)營為目的這一要素，在整體行為滿足專利侵權(quán)其他構(gòu)成要件的情況下，該整體行為構(gòu)成專利侵權(quán)。作為該整體行為的一部分，廠商應(yīng)對于專利共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　結(jié)語

　　盡管專利間接侵權(quán)很多時候以專利間接侵權(quán)方通過向其他人提供幫助的方式出現(xiàn)，但應(yīng)該認(rèn)識到，作為與專利幫助侵權(quán)處于并列關(guān)系的專利共同加害侵權(quán)，同樣屬于專利間接侵權(quán)的一種。盡管我國相應(yīng)的司法解釋中針對專利間接侵權(quán)中的幫助、教唆行為進(jìn)行了特別的規(guī)定，但不應(yīng)將專利間接侵權(quán)行為限縮為僅包括幫助、教唆行為，而是應(yīng)當(dāng)基于《侵權(quán)責(zé)任法》中就共同侵權(quán)的分類，考慮專利間接侵權(quán)的不同形態(tài)，將共同加害行為也作為專利間接侵權(quán)的一種在侵權(quán)判斷中予以考慮。

　　注釋：
　　1專利侵權(quán)的判定遵循“全面覆蓋原則”，即被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征只有包含了權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征，才能判定侵權(quán)成立，此即專利直接侵權(quán)的基本判定原則。參見：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權(quán)責(zé)任法視角下我國專利間接侵權(quán)的規(guī)則審視與立法設(shè)計(jì)》，載《2013年中華全國專利代理人協(xié)會年會暨第四屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。
　　2.Wallace v. Holmes 29 F. Cas. 74 (C.C.D. Conn. 1871)