文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜

　　作品是著作權(quán)法保護(hù)的“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，報(bào)紙、期刊、雜志、新聞刊物以及書(shū)籍等文字作品，電影、電視綜藝節(jié)目等視聽(tīng)作品，以及網(wǎng)絡(luò)游戲等計(jì)算機(jī)軟件，都屬于著作權(quán)法第三條規(guī)定的著作權(quán)客體，作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)本應(yīng)在著作權(quán)法的范疇內(nèi)解決，而不是訴諸商標(biāo)法救濟(jì)。但是，優(yōu)秀的作品，尤其是呈系列性出現(xiàn)的作品，具有龐大的讀者、觀眾、用戶、玩家等受眾群體，其影響力隨受眾群體的規(guī)模，可能橫跨商標(biāo)法意義上的多類(lèi)別商品和服務(wù)，且系列性的、多個(gè)版本的作品可能將這種影響力維持若干年。一方面，受眾群體看到完全相同或雷同名稱(chēng)的其他作品，尤其是標(biāo)注“某某版”“第幾季”等序列號(hào)的作品，可能會(huì)認(rèn)為該作品屬于原作品的續(xù)集或與原作品存在某種承繼關(guān)系，并基于對(duì)原作品的認(rèn)可而進(jìn)行消費(fèi)；另一方面，受眾群體在看到某種帶有作品名稱(chēng)的商品或服務(wù)，就會(huì)聯(lián)想到該作品，并基于對(duì)該作品的喜愛(ài)而選擇這種商品或服務(wù)。受眾群體的這種認(rèn)知和“移情作用”也符合成功作品系列性呈現(xiàn)并開(kāi)發(fā)各種衍生商品、衍生服務(wù)的市場(chǎng)實(shí)際。

　　由于知名作品名稱(chēng)所具有的商業(yè)號(hào)召力，激發(fā)了非作品權(quán)利人在各類(lèi)商品和服務(wù)上搶注作品名稱(chēng)的熱潮；同時(shí)，也迫使作品權(quán)利人不得不在各類(lèi)商品和服務(wù)上將作品名稱(chēng)注冊(cè)為商標(biāo)。當(dāng)然，也不排除某些注冊(cè)商標(biāo)在先，在后創(chuàng)作、推出的作品名稱(chēng)與在先注冊(cè)商標(biāo)同名的情況。那么，在先的注冊(cè)商標(biāo)與在后的作品名稱(chēng)，在先的作品名稱(chēng)與在后的注冊(cè)商標(biāo)、在后的其他作品名稱(chēng)、以及在后的衍生品商業(yè)標(biāo)識(shí)之間，就會(huì)產(chǎn)生各類(lèi)權(quán)利沖突。

　　上述權(quán)利沖突，如果按照產(chǎn)生的階段劃分，可以分為商標(biāo)注冊(cè)評(píng)審階段和權(quán)利行使及維權(quán)階段。商標(biāo)評(píng)審階段以規(guī)制非作品權(quán)利人惡意搶注知名作品名稱(chēng)為主（沖突1）。權(quán)利行使及維權(quán)階段，從商標(biāo)權(quán)人的角度出發(fā)，主要是以注冊(cè)商標(biāo)禁止作品名稱(chēng)的使用（沖突2）這種沖突類(lèi)型；而從作品權(quán)利人的角度出發(fā)，包括以在先作品名稱(chēng)禁止在后作品名稱(chēng)的使用（沖突3）、以在先作品名稱(chēng)禁止他人將其作為商業(yè)標(biāo)識(shí)（沖突4）兩種沖突類(lèi)型。如果作品權(quán)利人同時(shí)也是以作品名稱(chēng)為商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商標(biāo)注冊(cè)人，其選擇以注冊(cè)商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)禁止在后作品名稱(chēng)的使用，沖突類(lèi)型同沖突2；而其選擇以注冊(cè)商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)禁止他人在作品之外的其他類(lèi)商品或服務(wù)上作相同或近似使用，這種沖突類(lèi)型與普通商標(biāo)侵權(quán)并無(wú)二致，本文不再贅述。

　　一、非作品權(quán)利人惡意搶注知名作品名稱(chēng)的規(guī)制-沖突1

　　對(duì)于這種權(quán)利沖突類(lèi)型，最初因缺少明確的法律規(guī)制，對(duì)在先作品名稱(chēng)不予保護(hù)的情況并不少見(jiàn)；但隨著遏制惡意搶注的加強(qiáng)，商標(biāo)禁注的“絕對(duì)條款”開(kāi)始被適用，比如援引“其他不良影響”條款不予注冊(cè)的“哈里波特”，再比如援引“不正當(dāng)手段搶注”條款不予注冊(cè)的“蠟筆小新”。但用“絕對(duì)條款”保護(hù)相對(duì)權(quán)利畢竟有些名不正言不順，北京高院藉由“邦德007”、“功夫熊貓”兩案，首次將在先影視作品名稱(chēng)、角色名稱(chēng)作為在先權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，引導(dǎo)適用“相對(duì)條款”而不是“絕對(duì)條款”來(lái)解決這種沖突。在此期間，也有類(lèi)似“奧拉星”的案件，適用“在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)”條款來(lái)保護(hù)在先游戲名稱(chēng)。本文附表一總結(jié)了近年來(lái)北京法院在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)類(lèi)案件中保護(hù)在先各類(lèi)作品名稱(chēng)的情況，供讀者參考。

　　隨著2017年3月1日《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的實(shí)施，適用在先權(quán)益條款保護(hù)作品名稱(chēng)已經(jīng)有了明確的法律依據(jù)。該《規(guī)定》第二十二條第二款的表述為，“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱(chēng)、作品中的角色名稱(chēng)等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持?！惫P者理解， 引用這一條款保護(hù)在先作品名稱(chēng)存在六個(gè)條件：

　　第一，只有作品的權(quán)利人或權(quán)利繼受人才能要求保護(hù)。作品的權(quán)利人或權(quán)利繼受人請(qǐng)求保護(hù)時(shí)，需要提供著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)的支持。

　　第二，異議或爭(zhēng)議提出之時(shí)，作品尚在著作權(quán)保護(hù)期限之內(nèi)。筆者理解，要求保護(hù)的在先權(quán)益畢竟源于著作權(quán)，如果著作權(quán)到期進(jìn)入公共領(lǐng)域，那么“皮之不存毛將焉附”，作品名稱(chēng)不能再援引附著在著作權(quán)上的在先權(quán)益獲得保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為這個(gè)著作權(quán)保護(hù)期的規(guī)定加在這里不倫不類(lèi)，因?yàn)樯虡I(yè)化利用的作品名稱(chēng)就有了商業(yè)標(biāo)識(shí)的價(jià)值，而商業(yè)標(biāo)識(shí)就不應(yīng)該再受著作權(quán)保護(hù)期限的限制；筆者認(rèn)為，這個(gè)著作權(quán)保護(hù)期限的條件放在本條中仍有必要，若作品名稱(chēng)進(jìn)行了商業(yè)化使用，并已經(jīng)成為可以區(qū)分來(lái)源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，則可以通過(guò)未注冊(cè)馳名商標(biāo)、在先使用并有一定影響的商標(biāo)或知名商品的特有名稱(chēng)等其他條款尋求保護(hù)。

　　第三，作品具有較高的知名度和影響力。根據(jù)權(quán)利與貢獻(xiàn)相符的原則，作品名稱(chēng)根據(jù)本條受到的保護(hù)幾乎不限商品和服務(wù)類(lèi)別，屬于很強(qiáng)的保護(hù)力度，那么相應(yīng)的就應(yīng)該提高保護(hù)門(mén)檻，作品在相應(yīng)領(lǐng)域具有較高的知名度和影響力是一個(gè)必須滿足的條件。此外，作品的系列性應(yīng)該作為一項(xiàng)重要的參考因素；單獨(dú)的作品，即便藝術(shù)價(jià)值和影響力很高，比如莫言的《豐乳肥臀》、《蛙》，也要慎重適用本條款。

　　第四，要求保護(hù)的作品名稱(chēng)，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性。商標(biāo)法意義上的顯著性需要結(jié)合指定商品來(lái)界定，這里的作品名稱(chēng)應(yīng)在語(yǔ)言意義上判斷其整體上是否屬于既有詞匯，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于商標(biāo)法上的顯著性。

　　第五，訴爭(zhēng)商標(biāo)與作品名稱(chēng)相同或高度近似。這里近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于普通商標(biāo)標(biāo)識(shí)，以相同或高度近似為標(biāo)準(zhǔn)。

　　第六，保護(hù)的范圍應(yīng)在作品可能的衍生商品或服務(wù)范圍之內(nèi)。這與作品的商業(yè)號(hào)召力有關(guān)，可能要大于馳名商標(biāo)跨類(lèi)保護(hù)的范圍。

　　雖然隨著前述《規(guī)定》的實(shí)施，適用“在先權(quán)益”條款保護(hù)作品名稱(chēng)已經(jīng)大勢(shì)所趨；但是，“其他不良影響”條款和“不正當(dāng)手段搶注”條款仍然在保護(hù)作品名稱(chēng)上有適用的空間。比如，超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限的作品，或作品權(quán)利人無(wú)從考證，但作品具有政治、宗教、文化意義，比如《金剛經(jīng)》《古蘭經(jīng)》《西游記》，仍然應(yīng)該引用“其他不良影響”條款禁止他人注冊(cè)。再比如，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)超過(guò)5年，適用相對(duì)理由條款難以突破爭(zhēng)議期限，但申請(qǐng)人的惡意明顯，那么就可以考慮適用“不正當(dāng)手段搶注”條款。

　　二、以注冊(cè)商標(biāo)禁止作品名稱(chēng)的使用-沖突2

　　在已決案例中，一部作品的名稱(chēng)——作品的類(lèi)型無(wú)論是影視節(jié)目還是游戲——如果和在先注冊(cè)的商標(biāo)重合了，很少認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)成立的，理由大概有三種：第一，作品名稱(chēng)并非商標(biāo)性使用，比如被訴侵權(quán)的《功夫熊貓》電影、《如果愛(ài)》電視欄目、《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲；第二，作品與在先注冊(cè)商標(biāo)核定的商品或服務(wù)不類(lèi)似，比如被訴侵權(quán)的《星光大道》電視欄目、《非誠(chéng)勿擾》電視欄目；第三，在先注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，相對(duì)于作品的內(nèi)容、主題等特點(diǎn)來(lái)說(shuō)具有直接的描述性，不能禁止他人正當(dāng)使用，比如被訴侵權(quán)的《挖坑》、《?；省酚螒?。商品類(lèi)似問(wèn)題和正當(dāng)使用問(wèn)題，涉及到商標(biāo)標(biāo)識(shí)及作品的諸多具體細(xì)節(jié)，個(gè)案性很強(qiáng)；但商標(biāo)性使用問(wèn)題，幾乎是所有涉及這類(lèi)沖突的案件中難以繞開(kāi)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本文附表二，總結(jié)了各地法院對(duì)此類(lèi)案件的審理情況。

　　作品名稱(chēng)是不是商標(biāo)性使用，或者說(shuō)，是否具有商業(yè)標(biāo)識(shí)意義，不能一概而論，而要結(jié)合作品名稱(chēng)在不同情境下所起到的作用進(jìn)行評(píng)判。筆者認(rèn)為，作品名稱(chēng)之于本作品，所起到的作用是對(duì)作品內(nèi)容的高度提煉和概括；作品名稱(chēng)之于同領(lǐng)域的其他作品，所起到的作用是區(qū)分不同作品，進(jìn)而區(qū)分不同作品的提供者；而將作品名稱(chēng)使用在其他商業(yè)領(lǐng)域，作品名稱(chēng)標(biāo)示的是該商品或服務(wù)與作品權(quán)利人之間的授權(quán)許可、合作等特定關(guān)系。從產(chǎn)源識(shí)別功能來(lái)看，筆者認(rèn)為，將注冊(cè)商標(biāo)文字作為電影、綜藝節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)游戲等作品的作品名稱(chēng)，一概不屬于商標(biāo)性使用，也就一律不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是，反過(guò)來(lái)說(shuō)，將他人的在先作品名稱(chēng)用作自己同類(lèi)作品名稱(chēng)、容易導(dǎo)致受眾認(rèn)為兩者具有承繼或其他特定聯(lián)系的，屬于仿冒行為；將他人作品名稱(chēng)作為自己其他商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)的，無(wú)論是否引起混淆，都屬于利用他人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、貶損作品商業(yè)價(jià)值的行為，兩種情況適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行規(guī)制相較于適用商標(biāo)法，更為恰切。

　　筆者也注意到，在一系列涉及游戲的商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院大多認(rèn)定侵權(quán)成立。但這些案件也存在一個(gè)共性，即在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)也是在先游戲的開(kāi)發(fā)者或運(yùn)營(yíng)者。即便不考慮在先注冊(cè)商標(biāo)，在先游戲也可以通過(guò)主張知名商品特有名稱(chēng)的反法仿冒條款獲得救濟(jì)。本文附表三總結(jié)了原告具有在先作品權(quán)利人和在先商標(biāo)注冊(cè)人雙重身份的案例。

　　三、以在先作品名稱(chēng)禁止在后作品名稱(chēng)的使用-沖突3

　　如上所述，這種沖突類(lèi)型實(shí)際上是比較典型的仿冒之訴。這種沖突發(fā)生在同類(lèi)作品之間，與發(fā)生在同類(lèi)商品或服務(wù)之間，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。此類(lèi)案件審理的難點(diǎn)在于，能否把原告主張的影視名稱(chēng)、游戲名稱(chēng)等作品名稱(chēng)作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二項(xiàng)下的“知名商品的特有名稱(chēng)”進(jìn)行保護(hù)。在武漢華旗訴光線傳媒、徐崢《泰囧》一案中，法院同時(shí)適用了反法第五條第二項(xiàng)和第二條公平、誠(chéng)實(shí)信用原則條款，以第二條原則性條款來(lái)補(bǔ)強(qiáng)適用第五條第二項(xiàng)稍顯牽強(qiáng)的缺憾；在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的《我叫MT》一案中，法院也注意到“游戲名稱(chēng)或人物名稱(chēng)并不屬于嚴(yán)格意義上的服務(wù)名稱(chēng)”，但認(rèn)為可以將“知名商品/服務(wù)名稱(chēng)”擴(kuò)大到游戲名稱(chēng)、人物名稱(chēng)，條件是“其足以起到區(qū)分來(lái)源的作用”。本文附表四總結(jié)了此類(lèi)案件的審理情況，供讀者參考。

　　四、以在先作品名稱(chēng)禁止他人將其作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用-沖突4

　　這種類(lèi)型的案件目前數(shù)量不多，但可以預(yù)見(jiàn)，將文化轉(zhuǎn)化為商業(yè)力量已經(jīng)是文化傳媒產(chǎn)業(yè)的大趨勢(shì)，隨之而來(lái)的類(lèi)似案件將會(huì)急劇增加。從已決的案件結(jié)果看，對(duì)于在先作品名稱(chēng)的商業(yè)化利用問(wèn)題，司法判決已經(jīng)從不保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)向保護(hù)；在法律適用方面，較多的案例引用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的一般條款進(jìn)行判決，也存在個(gè)案適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二項(xiàng)。筆者認(rèn)為，將他人在先作品名稱(chēng)作為自身商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)使用，確實(shí)可能會(huì)使人誤認(rèn)為該商品或服務(wù)與作品權(quán)利人之間存在授權(quán)許可、合作等特定關(guān)系，但這種認(rèn)知不同于商品或服務(wù)來(lái)源的混淆，與反法仿冒意義上的混淆、誤認(rèn)還是存在明顯區(qū)別。何況，反法第五條的保護(hù)范圍通常是在類(lèi)似商品或服務(wù)的范圍之內(nèi)，將這一條款擴(kuò)大適用到作品的衍生商品或服務(wù)范圍，稍顯牽強(qiáng)。因此，在反法第五條修改之前，適用第二條一般性條款似乎更為適當(dāng)。本文附表五總結(jié)了此類(lèi)案件的審理情況，供讀者參考。

　　五、權(quán)利沖突的解決之道

　　筆者認(rèn)為，若能抑制商標(biāo)申請(qǐng)、加強(qiáng)反法保護(hù)，可能更容易找到一條解決各類(lèi)沖突的方法。解決作品名稱(chēng)與商標(biāo)權(quán)利沖突的關(guān)鍵，一方面在于，確認(rèn)作品名稱(chēng)的使用非商標(biāo)法意義上的使用，不涉及侵犯他人在先注冊(cè)商標(biāo)問(wèn)題。這能夠確保作者可以根據(jù)其作品內(nèi)容、特點(diǎn)為作品自由命名。當(dāng)然，這里的自由命名有所限制，即不得與在先同類(lèi)作品名稱(chēng)雷同，不得攀附在先作品之聲譽(yù)。另一方面在于確保作品名稱(chēng)的排斥力、禁用權(quán)，即在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)階段，將搶注他人知名作品名稱(chēng)作為惡意搶注的一個(gè)類(lèi)型予以規(guī)制；在權(quán)利行使及維權(quán)階段，通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法阻卻在后作品的仿冒行為以及他人未經(jīng)許可的商業(yè)化利用行為。通過(guò)以上兩方面的措施，作品的權(quán)利人再?zèng)]有必要被迫地在多個(gè)商品、服務(wù)類(lèi)別上注冊(cè)作品名稱(chēng)。把作品權(quán)利人從商標(biāo)的迷局中解放出來(lái)，專(zhuān)心創(chuàng)作更優(yōu)秀的作品，更符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)促進(jìn)文化大繁榮、大發(fā)展的文化強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略。

　　附表一：

　　附表二：

　　附表三：

　　附表四：

　　附表五：