文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 盧蓓

　　今天想跟大家聊一聊我們所從事的“專利法律服務(wù)”這個(gè)對(duì)業(yè)外人士來(lái)說(shuō)相對(duì)陌生的行業(yè)，由于本文的目標(biāo)受眾是不了解本行業(yè)的所謂“外行”，所以本文不涉及艱深的技術(shù)或者法律問(wèn)題，大家在辛苦工作之余，偶然看到本文，當(dāng)作休閑、看個(gè)樂(lè)呵，即可。

　　之所以我在題目中稱之為“專利律師”，是因?yàn)槲以?jīng)無(wú)數(shù)次的向不明真相的吃瓜群眾費(fèi)力不討好的解釋什么是“專利法律服務(wù)”以及我名片上真正的職業(yè)頭銜“專利代理人”到底是什么鬼，末了，人家大多回一句，“哦，原來(lái)是專利律師啊”。所以，為了尊重人民群眾對(duì)于這一行的樸素認(rèn)知，我們姑且稱之為“專利律師”吧。

　　什么是專利法律服務(wù)

　　首先，一個(gè)常見(jiàn)的問(wèn)題是，專利律師，也就是專利法律服務(wù)，到底是怎樣一種職業(yè)？在回答這個(gè)問(wèn)題之前，我想先介紹一下專利法律服務(wù)所涵蓋的幾大類具體職業(yè)：

　　專利代理人，主要從事專利文件撰寫、專利審查意見(jiàn)答復(fù)以及出具專利法律意見(jiàn)等非訴訟業(yè)務(wù)，有時(shí)也會(huì)延伸到專利無(wú)效/侵權(quán)等訴訟業(yè)務(wù)。應(yīng)該說(shuō)，這一職業(yè)占據(jù)了整個(gè)專利法律服務(wù)就業(yè)市場(chǎng)的至少半壁江山，也是對(duì)法律基礎(chǔ)缺乏的理工科畢業(yè)生最友好的一類職業(yè)。

　　這一服務(wù)首要的目的是幫助企業(yè)/個(gè)人獲得能夠有效保護(hù)其發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)，并且在有需要時(shí)幫助維持其專利權(quán)的有效或者攻擊他人的專利權(quán)使其無(wú)效。日常主要的工作就是在申請(qǐng)人所提供資料的基礎(chǔ)上撰寫出符合專利法要求且能夠最大限度保護(hù)申請(qǐng)人利益的專利申請(qǐng)文件（如果申請(qǐng)人是外國(guó)企業(yè)/個(gè)人，那么專利代理人可能無(wú)需重新準(zhǔn)備申請(qǐng)文件，只需將申請(qǐng)人提供的外文申請(qǐng)文件翻譯成中文即可），然后在審查過(guò)程中代表申請(qǐng)人與審查員討價(jià)還價(jià)，最終既使得專利申請(qǐng)得以授權(quán)又使得授權(quán)的專利保護(hù)范圍滿足申請(qǐng)人的商業(yè)需求。

　　這些工作聽(tīng)上去簡(jiǎn)單，但其實(shí)是一件極度依賴專業(yè)技能的工作，這是因?yàn)閷＠芍贫韧渌芍贫纫粯?，為了?shí)現(xiàn)其立法目的，構(gòu)建了一個(gè)復(fù)雜且精巧的體系。在這個(gè)體系中，專利審查并非是僅僅能授權(quán)和不能授權(quán)這么簡(jiǎn)單的兩分法，而是需要解決很多很多的問(wèn)題，比如：

　　一項(xiàng)發(fā)明究竟應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)？現(xiàn)代科技涵蓋廣博的領(lǐng)域，如何建立一套公平且一致的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷不同領(lǐng)域中千差萬(wàn)別的發(fā)明是否應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)？例如蘋果公司的手機(jī)滑動(dòng)解鎖、Gilead的索非布韋、中車公司的高鐵相關(guān)發(fā)明，這些發(fā)明是否應(yīng)當(dāng)被授權(quán)專利？

　　如果一項(xiàng)發(fā)明應(yīng)當(dāng)被授權(quán)專利，那么給予其的專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)有多大？比如分子生物學(xué)上個(gè)世紀(jì)最重要的發(fā)明之一：PCR技術(shù)，在給這一技術(shù)授予專利時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予怎樣的保護(hù)范圍呢？Mullis當(dāng)年研發(fā)出這一技術(shù)時(shí)僅僅只測(cè)試了包括beta-Globin和HLA在內(nèi)的很少幾種模板，那么專利保護(hù)的范圍是僅限于這幾種模板呢還是可以擴(kuò)展到其他DNA模板？而且，Mullis最早研發(fā)時(shí)使用的酶也僅僅是大腸桿菌聚合酶而非后來(lái)廣泛使用的耐高溫聚合酶，那么專利保護(hù)的范圍是否可以延及任何聚合酶（包括耐高溫聚合酶）？感興趣的同學(xué)可以自行下載PCR技術(shù)最早的兩篇美國(guó)專利US Patent No.4,683,195和US Patent No.4,683,202，看一看授權(quán)的保護(hù)范圍究竟是怎樣的。

　　再者，如果幾個(gè)人同時(shí)做出類似的發(fā)明，將專利權(quán)授予誰(shuí)？一個(gè)最現(xiàn)成的例子就是Jennifer Doudna和張鋒的CRISPR專利之爭(zhēng)，這一爭(zhēng)端的結(jié)果讓我們拭目以待。

　　正是由于專利申請(qǐng)乃至專利授權(quán)之后的各個(gè)法律程序中需要解決大量上述類似問(wèn)題，而且申請(qǐng)人自己耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力來(lái)學(xué)習(xí)專利法又得不償失，所以需要對(duì)專利所涉及的技術(shù)有充分的理解并且通曉專利法的專業(yè)人士分別與申請(qǐng)人和專利審查員進(jìn)行溝通。因此，專利代理人絕大多數(shù)是理工科出身，尤其對(duì)于某些前沿科學(xué)分野（例如生物），理工科碩士學(xué)位是最基本的要求，博士、博后也絕不鮮見(jiàn)，我甚至曾見(jiàn)到有做過(guò)PI的轉(zhuǎn)行來(lái)做專利代理人。絕大多數(shù)轉(zhuǎn)行到專利法律服務(wù)行業(yè)的生物博士選擇的都是這一職業(yè)，我自己也是一樣（雖然我其實(shí)半途而廢，并沒(méi)有拿到博士學(xué)位）。

　　此外，由于上面這些要求，專利代理人的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域通常相對(duì)較窄，化學(xué)專業(yè)背景的專利代理人幾乎不會(huì)去做通訊、電子類的專利申請(qǐng)，反之亦然。

　　狹義的專利律師，即專門幫人打?qū)＠嚓P(guān)訴訟案件的律師，主要包括專利侵權(quán)訴訟、專利無(wú)效訴訟、專利權(quán)屬糾紛以及與此密切相關(guān)的侵犯商業(yè)秘密、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、反壟斷訴訟等等。根據(jù)有關(guān)方統(tǒng)計(jì)，2013-2015年中國(guó)專利侵權(quán)訴訟審結(jié)案件共4388件，例如，著名的英國(guó)戴森公司在中國(guó)僅僅就無(wú)葉風(fēng)扇這一種產(chǎn)品就提起過(guò)20次專利侵權(quán)訴訟，再比如，我所在事務(wù)所的律師在2015年代理中華化工在荷蘭海牙地區(qū)法院應(yīng)對(duì)其海外競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟獲得終審勝訴。

　　盡管專利律師的戰(zhàn)場(chǎng)是在法庭上，然而真正決定成敗的往往都是在法庭之外，所以專利律師的工作其實(shí)同專利代理人差不多，文案工作占據(jù)了工作時(shí)間中的絕大部分，查找和閱讀中外文資料、為客戶起草起訴狀和答辯狀、向客戶報(bào)告案情、開(kāi)會(huì)溝通研究案情，而法庭上的唇槍舌劍往往是之前所下功夫的厚積薄發(fā)。

　　在中國(guó)，這一類律師既有純法律專業(yè)背景出身，也有理工科本科轉(zhuǎn)讀法律學(xué)位（第二學(xué)士或者法律碩士）或者自學(xué)法律通過(guò)司法考試轉(zhuǎn)作律師的。但是，一般來(lái)說(shuō)，這一類人的工作更加關(guān)注法律問(wèn)題，而不是技術(shù)問(wèn)題，因此理工科背景對(duì)于狹義的專利律師來(lái)說(shuō)并非那么不可或缺，反而是法律基礎(chǔ)必不可少，要么是通過(guò)了司法考試取得了律師執(zhí)業(yè)資格，要么是接受過(guò)全日制的法律/法學(xué)碩士教育；另一方面，專利律師的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域也并非那么涇渭分明，機(jī)械專業(yè)本科畢業(yè)的專利律師一樣可以打贏化學(xué)類案件的專利訴訟。因此，對(duì)于苦熬多年的生物博士來(lái)說(shuō)，年齡偏大以及缺乏法律基礎(chǔ)，直接轉(zhuǎn)行從事這類職業(yè)的難度較大，需要的前期準(zhǔn)備也較多，如果想要選擇這樣一條路，必須要深入地考慮各方面因素的平衡以及機(jī)會(huì)成本。

　　企業(yè)法務(wù)（IP部門），也就是我們通常所稱的“in-house”，在規(guī)模較大、專利/商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)量較多的企業(yè)中一般會(huì)有專人管理相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)，一般隸屬于法務(wù)部或者研發(fā)部，匯報(bào)給法務(wù)總監(jiān)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)總監(jiān)或者研發(fā)總監(jiān)。這類人所從事的工作和專利代理人很相似，但是相對(duì)而言，工作內(nèi)容較雜，工作強(qiáng)度較小。此外，與事務(wù)所的扁平化管理不同，企業(yè)中的層級(jí)較多，對(duì)于IP法務(wù)而言，一般遵循著經(jīng)理--高級(jí)經(jīng)理--法務(wù)/IP總監(jiān)的路徑發(fā)展。

　　專利分析、專利咨詢和專利運(yùn)營(yíng)，這幾種服務(wù)會(huì)更加深入到企業(yè)經(jīng)營(yíng)的核心領(lǐng)域，其關(guān)注的要點(diǎn)更多地落在商業(yè)，而非技術(shù)，所以從事這類服務(wù)的人可能會(huì)被要求具有更豐富的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，例如對(duì)某一行業(yè)的深入理解、開(kāi)闊的商業(yè)視野和商業(yè)嗅覺(jué)、金融以及投融資方面的專業(yè)知識(shí)等等。這一類職業(yè)的從業(yè)人員有一畢業(yè)就進(jìn)入該行業(yè)的，也有從訴訟律師、專利代理人、審查員以及其他相關(guān)職位轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)的。這一類職業(yè)的工作內(nèi)容更加的龐雜和交叉，除了閱讀材料、分析專利、撰寫報(bào)告等文案工作之外，往往還需要頻繁的會(huì)見(jiàn)客戶、提供宣講、參加招投標(biāo)，因此商務(wù)旅行的頻率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于專利代理人。

　　專利審查員，不能算作真正意義上的專利法律服務(wù)，但是不論從工作內(nèi)容還是從職業(yè)發(fā)展上來(lái)看，都與以上幾類密不可分，所以他們其實(shí)也是專利法律體系整個(gè)鏈條上不可或缺的一環(huán)，不可不說(shuō)。專利審查員所處的位置和專利代理人正好相反，審查員的工作是盡量通過(guò)文獻(xiàn)檢索和分析找到專利申請(qǐng)中不符合專利法之處并向申請(qǐng)人指出，和發(fā)表科技文獻(xiàn)時(shí)的審稿非常相似。相比于代理人，審查員的日常工作內(nèi)容可能更加單一，主要就是檢索和閱讀文獻(xiàn)、研究專利申請(qǐng)文件和撰寫各種審查意見(jiàn)（但是，由于身處于類似體制內(nèi)管理的組織中，審查員往往需要參與大量本職工作之外的事務(wù)，如調(diào)研、研究課題、各種活動(dòng)等等）。

　　專利審查員的背景大多與專利代理人一樣，理工科出身，許多審查員在積累了一定的經(jīng)驗(yàn)后，會(huì)選擇成為代理人、訴訟律師或者專利分析師。

　　法律、技術(shù)和商業(yè)

　　看了上面這些對(duì)各個(gè)不同類型專利法律服務(wù)職業(yè)的簡(jiǎn)單介紹之后，各位是不是心里對(duì)專利法法律服務(wù)這個(gè)行當(dāng)已經(jīng)有了一個(gè)大致的印象了呢？一言以蔽之，專利法律服務(wù)是在專利法背景之下提供各種各樣的法律相關(guān)服務(wù)的服務(wù)性行業(yè)，客戶購(gòu)買這一服務(wù)的最終目的通常是為了獲得商業(yè)上的成功，同時(shí)，專利總是授予對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出了貢獻(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造。因此，用三個(gè)關(guān)鍵詞可以大致描摹出這個(gè)行業(yè)的基本特征：法律、技術(shù)和商業(yè)，下面，我想以這三個(gè)關(guān)鍵詞為線索分享一些我個(gè)人的經(jīng)歷和感想，但愿能夠算作窺斑見(jiàn)豹，讓各位對(duì)這個(gè)職業(yè)能有一個(gè)更為豐滿的印象。

　　一入法門深似海

　　盡管理工科背景幾乎是這一行業(yè)的入行基本標(biāo)準(zhǔn)，但是法律思維的培養(yǎng)和形成卻仍然是這一職業(yè)最大的難點(diǎn)和挑戰(zhàn)。尤其是在中國(guó)的教育體系下，法科與理工科涇渭分明，具有完全不同的邏輯體系和游戲規(guī)則，在這種教育體系中成長(zhǎng)起來(lái)的我們，在面對(duì)這種轉(zhuǎn)變時(shí)，可能會(huì)更加困難。

　　在眾多差異之中一個(gè)最顯著的區(qū)別是，科學(xué)追求的是真理，是客觀性和精確性，而法律講究的是平衡與調(diào)和，在對(duì)一件事情做出事實(shí)判斷之外還需要做出價(jià)值判斷，在法律面前往往沒(méi)有絕對(duì)的對(duì)或者絕對(duì)的錯(cuò)，而只有相對(duì)的合理。美國(guó)最高法院大法官霍姆斯有一句廣為人知的名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，簡(jiǎn)明扼要地彰顯出法律與自然科學(xué)的不同。

　　雖然大多數(shù)時(shí)候?qū)彶閱T的質(zhì)疑有理有據(jù)，但也有一些情況下，審查員會(huì)匪夷所思提出一些似是而非的質(zhì)疑，此時(shí)就需要代理人具有良好的法律思維，厘清法律事實(shí)和法律關(guān)系。比如，我們生物醫(yī)藥方向的專利代理人在應(yīng)對(duì)審查意見(jiàn)時(shí)最經(jīng)常碰到的一個(gè)問(wèn)題是，審查員總是質(zhì)疑權(quán)利要求得不到說(shuō)明書(shū)的支持（說(shuō)人話：發(fā)明的貢獻(xiàn)太小，而要求獲得專利保護(hù)的范圍太大）。曾經(jīng)有一次，有一位審查員質(zhì)疑一件藥物組合物專利的權(quán)利要求得不到說(shuō)明書(shū)的支持，理由是權(quán)利要求中對(duì)藥物組合物中成分的限定是開(kāi)放式的（即，還可以含有除了具體限定的成分之外的其他成分），如果該藥物組合物含有某些成分，將會(huì)無(wú)法實(shí)現(xiàn)其治療效果，因此這些具體方案無(wú)法實(shí)現(xiàn)發(fā)明的技術(shù)目的，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利要求的范圍中排除出去。從科學(xué)角度來(lái)看，這一質(zhì)疑看似十分有道理，沒(méi)錯(cuò)，作為藥物組合物，其肯定不能含有某些對(duì)其療效有影響的成分。但是，只要我們稍一推演，這一質(zhì)疑在法律層面就很難成立，我們都知道吃砒霜（或者其他毒藥）會(huì)死人，很顯然所有的藥物組合物都不能含有砒霜（近年來(lái)用砒霜治療白血病除外），那么是不是所有的藥物組合物專利的權(quán)利要求都要加上一句：不含有砒霜。有毒的物質(zhì)除砒霜以外還有千千萬(wàn)萬(wàn)，那么是不是藥物組合物專利的權(quán)利要求要將這些物質(zhì)都一一排除呢？?jī)H僅按照我們的經(jīng)驗(yàn)就能夠意識(shí)到這樣顯然是不合理的，事實(shí)上，即便嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，以上這種將有毒物質(zhì)一一排除的情況也是不需要的。審查員之所以提出上面的質(zhì)疑，根本原因在于審查員并沒(méi)有理解法律相關(guān)規(guī)定的本意，僅僅是機(jī)械地應(yīng)用法條的字面表述，片面地追求邏輯。 所以，選擇專利法律服務(wù)這一行業(yè)，首要的任務(wù)是要將自己變成一個(gè)法律人，從這一刻起不再是一個(gè)追求真理的科學(xué)工作者，而是一個(gè)追求公平正義的法律人。

　　無(wú)技術(shù)不成活

　　盡管作為一個(gè)法律專家，并不要求我們專利代理人像發(fā)明人那樣成為某個(gè)領(lǐng)域中頂尖的技術(shù)專家，但是一個(gè)專利代理人對(duì)技術(shù)的理解嚴(yán)重影響著所能提供的法律服務(wù)的水平。這種影響是多方面的，首先，現(xiàn)代科技的發(fā)展日新月異，專利代理人如果連客戶所研發(fā)出來(lái)的技術(shù)方案都看不明白，又如何能夠?qū)⑵錃w納整理成為有效的專利文件加以保護(hù)以及應(yīng)對(duì)審查員/第三方的質(zhì)疑；其次，專利代理人在工作時(shí)需要與發(fā)明人保持深入的溝通，如果專利代理人/專利律師對(duì)發(fā)明所涉及的領(lǐng)域了如指掌、如數(shù)家珍，那這種溝通勢(shì)必極度高效且富有建設(shè)性；再者，在某些領(lǐng)域，專利代理人憑借對(duì)技術(shù)的了解，甚至能夠?yàn)榘l(fā)明人指明研發(fā)的方向，提供遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出專利申請(qǐng)本身的價(jià)值。

　　比如，我曾經(jīng)聽(tīng)一家國(guó)外藥企的IP主管講過(guò)，說(shuō)他們與某家事務(wù)所合作超過(guò)四十年，該事務(wù)所的律師比他們自己研發(fā)人員還要了解他們自己的技術(shù)，甚至有時(shí)候，還要就某些技術(shù)問(wèn)題去請(qǐng)教律師。而該事務(wù)所就憑借這種對(duì)技術(shù)的深度理解，為這一藥廠的專利戰(zhàn)略乃至技術(shù)研發(fā)方向提供了大量建議。 因此，作為一個(gè)專利法律服務(wù)工作者，尤其對(duì)于專利代理人來(lái)說(shuō)，深厚的技術(shù)背景非常重要，而且在工作中還要不斷的更新知識(shí)儲(chǔ)備，緊跟技術(shù)發(fā)展的腳步。

　　離科學(xué)很遠(yuǎn)，離商業(yè)很近

　　對(duì)于剛剛?cè)胄械膶＠蓭焷?lái)說(shuō)，大多都是從多年實(shí)驗(yàn)室/科研工作的摸爬滾打中走出來(lái)的，也許有一些人輔修過(guò)經(jīng)濟(jì)、商科的課程，也許也有一些人跟隨導(dǎo)師進(jìn)行過(guò)一些商業(yè)產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)，但是對(duì)大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，科學(xué)是他們所熟悉的，而商業(yè)則相對(duì)陌生。所以，這種追求科學(xué)的慣性會(huì)深刻地影響他們很長(zhǎng)時(shí)間。

　　然而，事實(shí)上，專利從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，是完全根植于商品社會(huì)、根植于商業(yè)的一種法律制度，雖說(shuō)所謂立法目的是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，但是其實(shí)現(xiàn)這一目的的手段則是純粹的商業(yè)利益。所以，專利只有能夠給申請(qǐng)人帶來(lái)商業(yè)利益時(shí)，才有價(jià)值，當(dāng)然，這種商業(yè)利益并不限于銷售專利產(chǎn)品，專利制度發(fā)展到今天，玩法早已五花八門，NPE、專利運(yùn)營(yíng)、標(biāo)準(zhǔn)專利、專利資助等等。所以說(shuō)，我們專利代理人在服務(wù)申請(qǐng)人時(shí)，第一位考慮的絕對(duì)是商業(yè)，是申請(qǐng)人在商業(yè)上的種種訴求，而不是科學(xué)。

　　總之，如果說(shuō)專利法律制度是為智慧之火澆上利益之油，那么專利法律服務(wù)的最終目的就是為從科研到商業(yè)產(chǎn)出這個(gè)科技轉(zhuǎn)化的過(guò)程，拼上所缺的最后一片拼圖。