文/北京市集佳律師事務所 王若婧

　　商標的顯著特征是指商標應當具備區(qū)分和指示商品來源的特征。以文字商標為例，按照顯著性的高低，通?？梢跃唧w分為臆造詞、任意詞、暗示詞、描述詞、通用詞。上述五種詞匯中，前三種在同商品或服務結合使用時，由于它們與所指定的商品或服務沒有直接的聯系，消費者一般容易認為他們是在標識這一商品或服務的出處，這些標志因而具備固有顯著性，可以作為商標受到保護。第四種標志為直接表示商品或服務特性或品質的詞匯，消費者一般不會同特定的出處聯系在一起，因而不具有顯著性。最后一種是指商品或服務的通用名稱，通用名稱與特有名稱相對，是指法律法規(guī)的規(guī)定或某一行業(yè)所共有的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化的名稱。由于通用名稱不可能起到商標的區(qū)分作用，所以通用名稱不能作為商標受到保護。

　　在上述五類商標中，暗示性詞匯構成的商標與描述性詞匯構成的商標的界限最易產生爭議，對于暗示性商標而言，可以作為商標注冊和使用，而對于描述性商標而言，則要接受《商標法》第十一條第一款的審查。實踐中，尤其是在駁回復審案件中，基于《商標法》第十一條第一款被駁回的案件中，經常需要通過對某一商標是暗示性商標還是描述性商標作出認定，進而作出是否予以初審公告的決定。 本文將結合兩件駁回復審案件，以期對暗示性商標與描述性商標的認定標準作出厘清。

　　案例一：

　　廣東賽曼投資有限公司2015年12月9日在第36類的“保險承保,電子轉賬,網上銀行,資本投資,分期付款的貸款,銀行,金融服務,抵押貸款,不動產管理,信托”服務上申請注冊第16571077號“缺錢么”，國家商標局認為，該商標缺乏顯著性，不得作為商標注冊。因此，將該商標予以駁回。申請人不服，向商評委申請復審。商評委于2016年9月5日作出決定，申請商標予以初審公告。

　　案例二：

　　格林美股份有限公司2016年5月9日在第40類的“定做材料裝配（替他人）,材料處理信息,金屬處理,廢物和垃圾的回收利用,廢物和垃圾的焚化,廢物和可回收材料的分類（變形）,凈化有害材料,廢物和垃圾的銷毀,廢物處理（變形）,能源生產”服務上申請注冊第17380193號“回收哥”商標，該商標同樣以《商標法》第十一條予以駁回。申請人不服，向商評委申請復審。商評委于2016年12月11日作出決定，申請商標予以初審公告。

　　上述案件中，申請商標均為暗示性商標。將暗示性詞匯作為商標使用，存在諸多好處，如便于消費者理解和記憶商標及商品，便于宣傳推廣及快速進入市場。但如若未把握好“暗示”的度，則可能成為描述性商標。

　　判斷某一標識屬于暗示性商標還是描述性商標。北京知識產權法院近期的判決可以作為參考。

　　在深圳市大疆創(chuàng)新科技有限公司“FLYING CAMERA”商標駁回復審決定行政訴訟中1，對于判斷商標是否屬于直接描述性標識，法院提出了兩方面的考慮因素：第一，相關公眾看到該標識的第一認知。即如果相關公眾在看到某一標識時，無須想象即能判斷出其屬于對商品或服務特點的描述，則該標識為直接描述性標識。第二，是否屬于同業(yè)經營者描述該特點所使用的常用方式。即如果某一標識為同業(yè)經營者用來描述此類商品或服務功能、用途、特點的通常使用方式，則該標識為直接描述性標識。

　　在江西九華堂生物科技有限公司“視力健”商標駁回復審決定行政訴訟中2，法院認為：因直接描述性標志與暗示性標志對于商品或服務的特點均具有描述作用，因此，上述兩類標志的區(qū)別并不在于相關公眾是否可以根據該標志理解出相應含義，而在于其是否采用了常規(guī)表達方式。通常情況下，如果該標志系對某一含義的“常規(guī)表達”，則可以認定其屬于直接描述性標志。否則，則可認定其屬于暗示性標志。

　　上述判決中的審查標準同樣適用于駁回復審案件。如在“缺錢么”駁回復審案件中，“缺錢么”為一個疑問句式，將疑問句作為商標使用具有一定的獨創(chuàng)性，相關公眾看到該標識并不能在第一時間就判斷出其使用的服務，并且“缺錢么”也并非同行業(yè)經營者描述此類服務的常用方式。同樣的，在“回收哥”駁回復審案件中，該詞匯并不屬于第40類服務的常規(guī)表達方式，而是需要相關公眾進行一定的聯想才能夠將商標與其指定服務的相聯系。因此，上述兩件商標通過駁回復審程序均獲得初審公告。

　　因此，描述性商標與暗示性商標對于商品或服務的特點均具有描述作用，在不同程序中，可能會得出不同的結論。但結合司法實踐和相關案例，從標志本身的獨創(chuàng)性、相關公眾的第一認知、同行業(yè)常用表達方式等方面出發(fā)，可以對描述性商標與暗示性商標作出一個較為準確的判斷。

　　注釋：

　　 詳見（2016）京73行初272號判決書
　　 詳見（2015）京知行初字第5848號判決書