權(quán)利要求撰寫中的貢獻(xiàn)論

2007-09-10
文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 逯長明

長期以來，人們總是試圖解決專利申請文件的質(zhì)量問題，尤其是權(quán)利要求的撰寫質(zhì)量，為此，總是試圖采用一些方法評價權(quán)利要求的質(zhì)量或有效性。實踐中，可能有多種方法或從多個角度對權(quán)利要求的質(zhì)量或有效性進(jìn)行評價或者指導(dǎo)權(quán)利要求的撰寫，貢獻(xiàn)論就是其中的一種方法或角度，例如，確定一個權(quán)利要求在所保護(hù)的技術(shù)方案中的價值。

對于權(quán)利要求來說，貢獻(xiàn)論涉及的內(nèi)容取決于一個權(quán)利要求要解決的技術(shù)問題，或者要達(dá)到的撰寫目的。在考慮權(quán)利要求的布局和撰寫的具體內(nèi)容時，通常要確定每個具體的權(quán)利要求達(dá)到的具體的撰寫目的，這種目的有顯性和隱性兩種表述。顯性表述的目的，例如針對所選擇的背景技術(shù)而確定的要解決的技術(shù)問題，強(qiáng)調(diào)所撰寫的技術(shù)方案圍繞要保護(hù)的主題和技術(shù)方案的專利性、清楚、完整等方面展開；隱性表述的目的，例如針對要保護(hù)的主題，為了對需要保護(hù)的技術(shù)方案充分支持或者使其達(dá)到某種公開的需求，確定每一個獨立權(quán)利和/或從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)達(dá)到的目的或完成的使命。實踐中，顯性表述的目的可能來源于市場原則和技術(shù)原則；隱性表述的目的可能來源于成本原則。因此，貢獻(xiàn)論可以作為評價權(quán)利要求內(nèi)容必要性的原則，用于確定每一個具體的權(quán)利要求撰寫什么內(nèi)容，撰寫的內(nèi)容在權(quán)利要求布局中起什么作用，以及寫到什么程度等。因此，貢獻(xiàn)論討論的內(nèi)容可以是多方面的，例如為了撰寫的主題，或者為了要解決的技術(shù)問題，所撰寫的內(nèi)容提供了什么樣的支持。從這個角度看，利用貢獻(xiàn)論思想可以在某種程度上解決權(quán)利要求的撰寫質(zhì)量問題。

從貢獻(xiàn)論的角度看權(quán)利要求主要涉及兩方面的內(nèi)容，一是每一個具體的權(quán)利要求是否具有較少的撰寫損失，可以理解為是否具有較少的違背審查指南的撰寫原則之處；二是每一個具體的權(quán)利要求是否具有明確的以及可以達(dá)到的撰寫目的。

事實上，權(quán)利要求的撰寫要求以及框架內(nèi)容在審查指南中已經(jīng)有明確的說明，但是具體案例的撰寫細(xì)節(jié)，即權(quán)利要求的具體內(nèi)容仍然需要代理人根據(jù)對背景技術(shù)的了解以及對發(fā)明方案的理解決定。首先，權(quán)利要求撰寫的具體內(nèi)容是否有效取決于要解決的問題，還取決于具體的權(quán)利要求是否有明確、恰當(dāng)?shù)男枰_(dá)到的目的。所謂有效主要具有下述方面的含義：對要解決的技術(shù)問題或者對要達(dá)到的目的有支持作用，和/或?qū)?quán)利要求的清楚、完整等方面有支持作用。例如，一個從屬權(quán)利要求的特征對所引用的權(quán)利要求的專利性有貢獻(xiàn)，是在所引用的權(quán)利要求受到專利性質(zhì)疑時，與所引用權(quán)利要求的特征結(jié)合起來形成的新的特征集合具有專利性。

貢獻(xiàn)論的第一方面強(qiáng)調(diào)權(quán)利要求具有較少的撰寫損失，因此，撰寫符合審查指南的規(guī)范要求有利于達(dá)到該目的。例如，一個解決從打開手機(jī)到顯示開機(jī)LCD畫面點亮?xí)r間過長的、能夠開機(jī)快速啟動并顯示的手機(jī)，現(xiàn)有技術(shù)中，從打開手機(jī)到顯示開機(jī)LCD畫面點亮?xí)r間過長的原因，在于LCD顯示用的數(shù)據(jù)量較大，通常在40K以上，無法在加載程序中進(jìn)行更多的數(shù)據(jù)處理并進(jìn)行LCD的顯示。為此，發(fā)明方案的獨立權(quán)利要求為“包括手機(jī)存儲程序的非掉電易失性存儲器、執(zhí)行程序的主內(nèi)存、外設(shè)和微處理器，其特征是還包括手機(jī)開機(jī)的加載程序放置在非掉電易失性存儲器的第一個塊，手機(jī)開機(jī)顯示畫面數(shù)據(jù)存儲在非掉電易失性存儲器的放置位置非包含于手機(jī)主程序內(nèi)?！?br />
這個方案中存在較多的問題，其中的一個問題是，使用了不確定含義的“非”字，從而確定了一個較寬的保護(hù)范圍，該范圍包含了“手機(jī)開機(jī)顯示畫面數(shù)據(jù)存儲在非掉電易失性存儲器的放置位置不在手機(jī)主程序內(nèi)”的任何方案。然而在說明書的實施例中，僅公開了“將LCD顯示屏上需要顯示的圖片數(shù)據(jù)單獨放在非掉電易失性存儲器的一個特定位置，不包含在手機(jī)主程序內(nèi)?？梢酝ㄟ^PC軟件在主程序的開始位置之前加上6個塊的數(shù)據(jù)共96K用于放置圖片數(shù)據(jù)”。

很顯然，如果按照權(quán)利要求的記載，顯示數(shù)據(jù)可以在主程序以外的其它任何位置，這與實施例中記載的“特定位置”相矛盾；而且，權(quán)利要求保護(hù)的“顯示畫面數(shù)據(jù)存儲在非掉電易失性存儲器的放置位置非包含于手機(jī)主程序內(nèi)”的方案沒有得到說明書的“特定位置”的支持。例如，如果將顯示數(shù)據(jù)放置在主程序以外的加載程序中就會出現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)存在的問題，而該出現(xiàn)問題的技術(shù)方案卻在權(quán)利要求的保護(hù)范圍內(nèi)。因此，由于撰寫的不規(guī)范導(dǎo)致發(fā)明方案的獨立權(quán)利要求要求保護(hù)的技術(shù)方案不能解決現(xiàn)有技術(shù)存在的問題，對要保護(hù)的發(fā)明主題貢獻(xiàn)失當(dāng)，缺乏說明書的支持而不成立。

貢獻(xiàn)論的第二個方面強(qiáng)調(diào)權(quán)利要求對要解決的技術(shù)問題或達(dá)到的目的有正面的支持作用，例如強(qiáng)調(diào)完整性、必要性和能夠解決問題等方面。例如，一種基于XX系統(tǒng)的語音接入裝置的發(fā)明背景技術(shù)部分記載：“目前，XX系統(tǒng)中的語音接入裝置，可以支持的VOIP用戶數(shù)量較少……而且，由于目前的XX系統(tǒng)有一定的時延，如果還采用現(xiàn)有的數(shù)據(jù)緩存方式，將會使得語音業(yè)務(wù)的端到端時延超過允許的時延指標(biāo)要求，從而導(dǎo)致系統(tǒng)運行不佳”。可見，現(xiàn)有XX系統(tǒng)的語音接入裝置存在支持的用戶少、時延長的技術(shù)問題。為此，發(fā)明方案提供了一種基于XX系統(tǒng)的語音接入裝置，包括：

固定單元：用于將經(jīng)過地址轉(zhuǎn)換的語音業(yè)務(wù)發(fā)送到XX系統(tǒng)，并將從XX系統(tǒng)接收的語音業(yè)務(wù)發(fā)送給地址轉(zhuǎn)換單元；

地址轉(zhuǎn)換單元：用于將終端設(shè)備發(fā)送來的語音業(yè)務(wù)進(jìn)行地址轉(zhuǎn)換后發(fā)送給固定單元，并將固定單元發(fā)來的語音業(yè)務(wù)進(jìn)行地址轉(zhuǎn)換后發(fā)送給相應(yīng)的終端設(shè)備；

終端設(shè)備：用于收發(fā)語音業(yè)務(wù)的終端語音設(shè)備。

上述方案中，只描述了網(wǎng)絡(luò)地址轉(zhuǎn)換單元進(jìn)行地址轉(zhuǎn)換，以及固定單元、地址轉(zhuǎn)換單元、終端設(shè)備之間傳遞語音業(yè)務(wù)，這樣的方案無法解決XX系統(tǒng) “支持的用戶少、時延長的技術(shù)問題”，因此對要解決的問題缺少貢獻(xiàn)和貢獻(xiàn)失當(dāng)，不但缺少必要技術(shù)特征，而且容易在專利性方面被否定。

可見，考察權(quán)利要求的有效性可以通過考察其中的特征對要解決的技術(shù)問題，或者對要達(dá)到撰寫目的的貢獻(xiàn)獲得。因此，在撰寫權(quán)利要求時，對要解決的技術(shù)問題，或者對要達(dá)到的撰寫目有貢獻(xiàn)的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)從正面角度、以適當(dāng)?shù)姆绞匠浞止_，否則會產(chǎn)生相反的論證作用。尤其是，對于權(quán)利要求中的具體的特征元素的取舍，通過貢獻(xiàn)論角度的考察，更容易發(fā)現(xiàn)其是否必要。例如，在所述固定臺的“并將從XX系統(tǒng)接收的語音業(yè)務(wù)發(fā)送給網(wǎng)絡(luò)地址轉(zhuǎn)換模塊”特征中，有一特征元素“并”字，該特征元素對于權(quán)利要求1表述的整個方案有什么貢獻(xiàn)？該案例中，無論特征元素“并”表示“并且”，還是“同時”，都會導(dǎo)致權(quán)利要求特征解釋的歧義，使得權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)方案對要解決的技術(shù)問題，或者對要達(dá)到的撰寫目的沒有或者有負(fù)面的貢獻(xiàn)。

根據(jù)貢獻(xiàn)論的第二個方面，可以判斷具體的權(quán)利要求撰寫的有效性，以及權(quán)利要求如何寫，寫什么內(nèi)容、以及寫到什么程度等。例如，一篇移動通信容量調(diào)度方法的權(quán)利要求為：

1、一種移動通信容量調(diào)度方法，其特征在于，它包括以下步驟：(1)判斷建筑物內(nèi)是否有處于空閑狀態(tài)的微蜂窩信道；(2)若有，則將空閑的微蜂窩信道調(diào)整給所述建筑物外附近話務(wù)繁忙的區(qū)域使用。

2、如權(quán)利要求1所述的移動通信容量調(diào)度方法，其特征在于，通過調(diào)節(jié)與微蜂窩連接的普通天線或電調(diào)天線而將空閑的微蜂窩信道調(diào)整給該建筑物外附近話務(wù)繁忙的區(qū)域使用。

3、如權(quán)利要求1所述的移動通信容量調(diào)度方法，其特征在于，根據(jù)區(qū)域的愛爾蘭值和阻塞率來判斷該區(qū)域是否話務(wù)繁忙。

4、如權(quán)利要求3所述的移動通信容量調(diào)度方法，其特征在于，從監(jiān)控中心中獲得所述的愛爾蘭值和阻塞率。

首先考察從屬權(quán)利要求的有效性。通常，考察從屬權(quán)利要求的有效性的一個方面，可以通過考察其對所引用的權(quán)利要求的貢獻(xiàn)獲得（本例中權(quán)利要求的其它問題不予討論）。例如，對于權(quán)利要求2，假設(shè)希望其對權(quán)利要求1的貢獻(xiàn)在于新穎性或創(chuàng)造性方面。首先要考察權(quán)利要求2的內(nèi)容是否對要解決的技術(shù)問題有貢獻(xiàn)，然后確定權(quán)利要求2內(nèi)容的性質(zhì)，再看其對權(quán)利要求1新穎性或創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)程度。本例中，權(quán)利要求2是一個限定型的權(quán)利，說明如何將“將空閑的微蜂窩信道調(diào)整給所述建筑物外附近話務(wù)繁忙的區(qū)域”。由于權(quán)利要求2的特征沒有被記載到獨立權(quán)利中，說明在申請人看來相對要解決的技術(shù)問題它是非必要的特征。如果權(quán)利1的新穎性或創(chuàng)造性受到質(zhì)疑，通常要將權(quán)利2的內(nèi)容與權(quán)利1的內(nèi)容結(jié)合起來，形成的新權(quán)利1的內(nèi)容為：

1、一種移動通信容量調(diào)度方法，其特征在于，它包括以下步驟：(1)判斷建筑物內(nèi)是否有處于空閑狀態(tài)的微蜂窩信道；(2)若有，則通過調(diào)節(jié)與微蜂窩連接的普通天線或電調(diào)天線而將空閑的微蜂窩信道調(diào)整給該建筑物外附近話務(wù)繁忙的區(qū)域使用。

新權(quán)利要求1與原權(quán)利要求1的區(qū)別是增加了限定型特征元素“通過調(diào)節(jié)與微蜂窩連接的普通天線或電調(diào)天線”，顯然，該特征元素限定的內(nèi)容與要解決的“容量調(diào)度”問題有直接關(guān)系，可以認(rèn)為對要解決的技術(shù)問題有貢獻(xiàn)。這時，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)考察“調(diào)節(jié)與微蜂窩連接的普通天線或電調(diào)天線”的性質(zhì)，看其是公知手段還是未知手段，如果是公知手段，則新權(quán)利要求1的新穎性或創(chuàng)造性仍然會受到質(zhì)疑，理由是“公知＋公知＝公知”；如果是未知手段，如何實現(xiàn)“調(diào)節(jié)與微蜂窩連接的普通天線或電調(diào)天線”的具體方案則是必要特征，需要補(bǔ)充到新權(quán)利要求1中。因此，如果該如何實現(xiàn)天線調(diào)節(jié)的具體方案在說明書中有記載，以及如果在審查階段，由于權(quán)利要求有修改的機(jī)會，可以認(rèn)為權(quán)利要求2對權(quán)利要求1的新穎性或創(chuàng)造性有貢獻(xiàn)；而如果在無效階段，由于該階段的修改限制，則認(rèn)為權(quán)利要求2對權(quán)利要求1的新穎性或創(chuàng)造性沒有貢獻(xiàn)；更進(jìn)一步，如果該如何實現(xiàn)天線調(diào)節(jié)的具體方案在說明書中沒有記載，就可以直接判定權(quán)利2對權(quán)利1的新穎性或創(chuàng)造性沒有貢獻(xiàn)。

同理，判斷本例中的從屬權(quán)利要求3的有效性，也要考察其是公知手段還是未知手段，如果是公知手段，則認(rèn)為對權(quán)利要求1的新穎性或創(chuàng)造性沒有貢獻(xiàn)，如果是未知手段，要考察如何實現(xiàn)“根據(jù)區(qū)域的愛爾蘭值和阻塞率來判斷該區(qū)域是否話務(wù)繁忙”的細(xì)節(jié)是否在說明書中有記載，以及在什么階段處理涉及該從屬權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性問題，從而判斷權(quán)利要求3對權(quán)利要求1的貢獻(xiàn)。

通常，每一個權(quán)利要求都有一個對于要解決的技術(shù)問題有貢獻(xiàn)的特定的撰寫目的，不然就失去了存在意義，有些從屬權(quán)利要求的撰寫目的是為了對要解決的問題錦上添花。由于權(quán)利要求4的內(nèi)容“從監(jiān)控中心中獲得所述的愛爾蘭值和阻塞率”僅是要解決的“容量調(diào)度”問題中的一個枝節(jié)問題，可以認(rèn)為與“容量調(diào)度”具有間接的關(guān)系，因此它屬于起錦上添花作用的權(quán)利。判斷這樣的權(quán)利要求對所引用的權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性是否有貢獻(xiàn)，就要看說明書中是否對其所起的作用有清楚的論證，如果有，可以認(rèn)為對所引用權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性有貢獻(xiàn)，否則認(rèn)為沒有貢獻(xiàn)，是多余的。

貢獻(xiàn)論要求撰寫的權(quán)利要求回答兩個問題，對區(qū)別特征的貢獻(xiàn)還是對現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)？是否有期望達(dá)到的目的？當(dāng)?shù)玫矫鞔_的答案時，才可能具有存在的意義。

因此，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)撰寫的權(quán)利要求的特征或特征元素對于要解決的技術(shù)問題貢獻(xiàn)不足、多余、失當(dāng)，公知特征與區(qū)別特征把握不準(zhǔn)等涉及有效性的因素，也可以通過判斷對要解決的技術(shù)問題或者要達(dá)到目的的貢獻(xiàn)解決。例如在移動通信容量調(diào)度方法中，獨立權(quán)利要求原始公開的技術(shù)特征就存在涉及有效性的因素。該權(quán)利要求的步驟（1）為：判斷建筑物內(nèi)是否有處于空閑狀態(tài)的微蜂窩信道；該步驟中，存在限定型的特征元素“建筑物內(nèi)”。通常意義的建筑物是有形的，在移動通信系統(tǒng)中，存在于空間中的信號很難存在特定的形狀，利用無形的通信信號判斷有形的建筑物內(nèi)是否有處于空閑狀態(tài)的微蜂窩信道是不可能實現(xiàn)的，更不可能將有形空間內(nèi)空閑的微蜂窩信道調(diào)整給有形空間，即建筑物外的話務(wù)繁忙的區(qū)域使用。由于說明書中對“建筑物”沒有特殊的定義，因此步驟（1）所述特征對要解決的技術(shù)問題沒有貢獻(xiàn)或貢獻(xiàn)失當(dāng)。產(chǎn)生該問題的關(guān)鍵因素是權(quán)利要求中有不當(dāng)?shù)南薅ㄐ吞卣髟亍敖ㄖ飪?nèi)”，使可以判斷的對象“信道”變得不可判斷。同理，該獨立權(quán)利要求也可能缺少必要技術(shù)特征，由于解決移動通信系統(tǒng)的容量調(diào)度，需要判斷是否存在空閑狀態(tài)的信道，而如何判斷就是必要技術(shù)特征。由于該特征沒有被寫入到該獨立權(quán)利要求中，可能的原因是申請人認(rèn)為該特征為公知的特征，可以隱含到該權(quán)利要求的普通技術(shù)術(shù)語中，但是，在原始申請文件公開的實施例中，只給出了一種具體判斷信道是否空閑的方案，沒有明示或暗示還有其它的方案可以完成這種判斷，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否知曉還有其它的方案能夠用于判斷信道是否空閑就不得而知，因此，可能面臨獨立權(quán)利要求缺少必要技術(shù)特征的質(zhì)疑，或者遇到舉證的麻煩。

實踐中有些模糊的、不易判斷的問題借助貢獻(xiàn)論可能有利于解決。例如，從屬權(quán)利要求中寫入必要技術(shù)特征的問題，從屬權(quán)利要求的技術(shù)特征不完整問題，從屬權(quán)利要求寫入非技術(shù)特征的問題等。

　

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