這位沈陽漢子最終能否搶注成功，明年8月后才出結(jié)果。

原告強(qiáng)生公司（JOHNSON & JOHNSON），住所地美利堅合眾國新澤西州新布倫斯威克市強(qiáng)生廣場1號（ONE JOHNSON & JOHNSON PLAZA，NEW BRUNSWICK，NEW JERSEY 08933－7001，UNITED STATES OF AMERICA）。

法定代表人理查德?F.比瑞鮑爾（Richard F. Biribauer），授權(quán)代表。

被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會，住所地北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號。

法定代表人侯林，主任。 

原告強(qiáng)生公司不服被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）于2004年6月28日作出的商評字〔2004〕第2810號《關(guān)于第2001023149號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（簡稱〔2004〕第2810號決定），于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。本院于2004年11月19日受理后，依法組成合議庭，于2005年2月21日公開開庭審理了本案。原告強(qiáng)生公司的委托代理人陳暉、俞魯剛，被告商標(biāo)評審委員會的委托代理人薛紅深、史新章到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

〔2004〕第2810號決定系被告商標(biāo)評審委員會針對強(qiáng)生公司就在第3類護(hù)膚粉等商品上申請注冊的第2001023149號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標(biāo)（簡稱申請商標(biāo)）提出的復(fù)審申請作出的。商標(biāo)評審委員會在該決定中認(rèn)定：申請商標(biāo)中“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的中文譯為“經(jīng)臨床證實(shí)是溫和的”，強(qiáng)生公司在復(fù)審申請書中也承認(rèn)這一點(diǎn)。此類描述性的語言用在第3類的護(hù)膚粉等商品上直接表示了商品的功能特點(diǎn)，沒有顯著性。同時也會導(dǎo)致消費(fèi)者對商品品質(zhì)的誤認(rèn)，不屬于可以放棄專用權(quán)的部分。強(qiáng)生公司在其它商品上已注冊了“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”和“MILDNESS”商標(biāo)的事實(shí)，不能成為申請商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊的理由。強(qiáng)生公司提出的“申請商標(biāo)通過使用產(chǎn)生極強(qiáng)的顯著性，不會造成消費(fèi)者的誤認(rèn)”的主張，由于未提供相關(guān)證據(jù)，故不予認(rèn)可。因此，商標(biāo)評審委員會依據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法第二十八條、第三十二條的規(guī)定，決定對強(qiáng)生公司的申請商標(biāo)予以駁回，不予初步審定公告。

原告強(qiáng)生公司不服，向本院提起行政訴訟，其訴稱：一、申請商標(biāo)具有顯著性。申請商標(biāo)中的“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”可以譯為“臨床證明是溫和的”，該文字描述了指定使用商品的品質(zhì)特點(diǎn)，因此原告已聲明放棄對該文字的專用權(quán)，僅對其三個單詞排列組合而成的圓形徽標(biāo)主張權(quán)利。該組合方式在外觀上具有顯著性，便于識別，且原告在其它商品上已注冊了    “CLINICALLY PROVEN MILDNESS”和“MILDNESS”商標(biāo)。鑒于“Johnson's baby”和“Johnson & Johnson”是原告在類似商品上的在先注冊商標(biāo)，且原告放棄對   “CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字的專用權(quán)，故申請商標(biāo)作為整體具有很強(qiáng)的顯著性，完全可以起到區(qū)分產(chǎn)品來源的作用。二、“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”徽標(biāo)在中國嬰兒護(hù)理產(chǎn)品上長期廣泛使用，具備了商標(biāo)的顯著性。原告帶有該徽標(biāo)的產(chǎn)品早于1994年6月就已在中國廣泛使用。根據(jù)AC尼爾森上海尼爾森市場研究有限公司于2000年2月到5月對嬰兒護(hù)理產(chǎn)品消費(fèi)者使用行為及態(tài)度研究的報告，原告的強(qiáng)生嬰兒爽身粉、嬰兒洗發(fā)露等產(chǎn)品在上海、廣州、北京等城市的品牌認(rèn)知度及市場滲透率幾乎達(dá)到了100％，占據(jù)了最大的市場份額，成為了嬰兒護(hù)理產(chǎn)品市場上的第一品牌。該徽標(biāo)通過使用已具備了顯著性，可以起到識別商品來源的作用，其在眾多國家和地區(qū)廣泛注冊的事實(shí)也足以證明這一點(diǎn)。三、申請商標(biāo)沒有誤導(dǎo)公眾。首先，原告生產(chǎn)的使用申請商標(biāo)的商品確實(shí)是“經(jīng)臨床證實(shí)純正溫和”的，該文字對商品品質(zhì)是如實(shí)描述，并無誤導(dǎo)之意。原告的強(qiáng)生系列產(chǎn)品是經(jīng)過十分嚴(yán)格的質(zhì)量和衛(wèi)生檢驗的，其產(chǎn)品質(zhì)量得到了權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，完全經(jīng)得起市場的考驗和消費(fèi)者的監(jiān)督。其次，使用申請商標(biāo)的商品以及帶有該徽標(biāo)的商品在中國已上市多年，全國各地的商場、超市均有銷售，使用范圍非常廣泛，長時間以來從未發(fā)生過消費(fèi)者被誤導(dǎo)的情況。四、申請商標(biāo)符合商標(biāo)法的規(guī)定，應(yīng)予核準(zhǔn)注冊。申請商標(biāo)作為整體具有顯著性，便于識別，沒有與他人在先取得的合法權(quán)益相沖突，符合商標(biāo)法第九條的規(guī)定，根據(jù)商標(biāo)法第二十七條應(yīng)予初步審定并公告。中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）駁回申請商標(biāo)時依據(jù)的是修改前的商標(biāo)法第八條第一款（六）項和（九）項的規(guī)定，然而“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字或申請商標(biāo)作為整體既沒有損害社會主義道德風(fēng)尚，也沒有從消極或反面的角度損害中國的政治制度、政治生活、宗教、風(fēng)俗或習(xí)慣，不屬于上述規(guī)定第（九）項有“其他不良影響”的情形,商標(biāo)局引用上述規(guī)定駁回申請商標(biāo)是錯誤的。被告維持商標(biāo)局的駁回決定但沒有明確適用法條，故〔2004〕第2810號決定適用法律不當(dāng)。五、原告于2001年5月30日在第3類“洗發(fā)香波”等商品上分別申請了“JOHNSON'S SUPER MILD SHAMPOO及圖”商標(biāo)，被順利注冊。該商標(biāo)中的“SUPER MILD”有“超級柔和”的含義，但被告未因此認(rèn)定該商標(biāo)具有不良影響或認(rèn)定該文字會誤導(dǎo)公眾，且被告也接受了原告對該文字放棄專用權(quán)。這兩件商標(biāo)有許多相似的地方，然而被告卻做出了相反的決定。綜上，申請商標(biāo)作為整體具有顯著性，便于識別，應(yīng)予核準(zhǔn)注冊?！?004〕第2810號決定認(rèn)定事實(shí)錯誤，缺乏法律依據(jù)，且與在先審查實(shí)踐相抵觸，故請求人民法院依法撤銷該決定，并核準(zhǔn)申請商標(biāo)在中國注冊。

被告商標(biāo)評審委員會辯稱：一、申請商標(biāo)中“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的中文譯為“經(jīng)臨床證實(shí)是溫和的”，原告在復(fù)審申請書和行政起訴狀中均承認(rèn)這一點(diǎn)，這類描述性的語言用在第3類的護(hù)膚粉等商品上直接表示了商品的功能特點(diǎn)，沒有顯著性。加之“臨床”在中文里是特指醫(yī)學(xué)上醫(yī)生給病人診斷和治療疾病，因此，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的含義易使消費(fèi)者認(rèn)為申請商標(biāo)指定使用的商品已經(jīng)過醫(yī)學(xué)上臨床的嚴(yán)格檢驗，進(jìn)而使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于修改前商標(biāo)法第八條第一款第（九）項也即現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第一款第（八）項所指的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。原告稱愿放棄“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字的專用權(quán)，但被告認(rèn)為，首先對于普通消費(fèi)者而言，其無從知曉原告放棄專用權(quán)的意向，一般情況下仍會將該部分文字作為商標(biāo)的構(gòu)成部分進(jìn)行認(rèn)讀，故該部分文字仍屬于商標(biāo)評審中的審查對象；其次，如果申請商標(biāo)或其中的組成部分屬于現(xiàn)行商標(biāo)法第十條所指的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，則該商標(biāo)或組成部分不屬于可以放棄專用權(quán)的情況，否則申請人將會利用放棄專用權(quán)的方式來規(guī)避商標(biāo)法中禁止其作為商標(biāo)使用的強(qiáng)制性規(guī)定。商標(biāo)評審依據(jù)個案審理的原則，原告在其它商品上已注冊商標(biāo)的事實(shí)，不能成為申請商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊的理由，原告的相關(guān)主張沒有法律依據(jù)。二、現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第一款第（八）項所指的“其它不良影響”為兜底條款，賦予了裁判者自由裁量的權(quán)利。在商標(biāo)評審實(shí)踐中，對于已使消費(fèi)者對商品品質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)的情況屬于“其它不良影響”的情形。三、商標(biāo)的行政管理與確權(quán)具有地域性，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”在國外獲得注冊的事實(shí)與本案爭議無關(guān)。原告在訴訟中提交的用于證明申請商標(biāo)和“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”徽標(biāo)已長期廣泛使用，具備了商標(biāo)的顯著性，使用過程中從未誤導(dǎo)過消費(fèi)者的證據(jù)都未在商標(biāo)評審的行政程序中提交，故不應(yīng)被人民法院采納。四、原告所稱的類似案例與本案申請商標(biāo)有重大區(qū)別，二者不具有可比性。綜上，請求人民法院維持〔2004〕第2810號決定。

本院經(jīng)審理查明:

2001年2月22日，強(qiáng)生公司在第3類護(hù)膚粉等商品上向商標(biāo)局提出了2001023149 號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標(biāo)（即申請商標(biāo)）的注冊申請，并放棄對“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字及瓶子圖形的專用權(quán)。

2001年11月8日，商標(biāo)局做出（2001）標(biāo)審（一）駁字第7702號商標(biāo)核駁通知書，認(rèn)定：“CLINICALLY”中文譯為“臨床的”，“PROVEN MILDNESS”譯為“證實(shí)是溫和的”，直接表示了商品的功能特點(diǎn)，在“護(hù)膚粉”等商品上使用易使消費(fèi)者對商品品質(zhì)誤認(rèn)，不能放棄專用權(quán)。因此，依照修改前的商標(biāo)法第八條第一款第（六）項、第（九）項及修改前商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第十六條的規(guī)定，駁回申請，不予公告。

強(qiáng)生公司不服駁回決定，于2001年12月19日向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。在商標(biāo)復(fù)審申請書中，強(qiáng)生公司認(rèn)可“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”可譯為“臨床證實(shí)是溫和的”。同時，強(qiáng)生公司提交了以下證據(jù)：

證據(jù)1：強(qiáng)生公司在第10類商品上注冊的第818429號“MILDNESS及圖”商標(biāo)注冊證復(fù)印件；

證據(jù)2：強(qiáng)生公司在第16類商品上注冊的第819676號“CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標(biāo)注冊證復(fù)印件；

證據(jù)3：強(qiáng)生公司在第25類商品上注冊的第1376022號“CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標(biāo)注冊證復(fù)印件。

2004年6月28日，商標(biāo)評審委員會作出〔2004〕第2810號決定。

在本案訴訟過程中，強(qiáng)生公司向本院提交了11組補(bǔ)充證據(jù)，用于證明“Johnson's baby”、“Johnson & Johnson”商標(biāo)注冊情況，“JOHNSON'S SUPER MILD SHAMPOO及圖”商標(biāo)注冊及復(fù)審情況，申請商標(biāo)及核定使用商品使用、銷售、品牌認(rèn)知度、質(zhì)量及宣傳等情況。

另外，在本案開庭審理過程中強(qiáng)生公司對商標(biāo)評審委員會就“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字的中文譯文提出異議，認(rèn)為應(yīng)譯為“臨床驗證的溫和”。同時，商標(biāo)評審委員會表示〔2004〕第2810號決定是依據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法做出的。

上述事實(shí)有〔2004〕第2810號決定、商標(biāo)注冊申請書、（2001）標(biāo)審（一）駁字第7702號商標(biāo)核駁通知書、商標(biāo)復(fù)審申請書、證據(jù)1－3、補(bǔ)充證據(jù)1－11以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為：

一、關(guān)于本案法律適用的問題。

《商標(biāo)評審規(guī)則》第九十九條規(guī)定，對商標(biāo)法修改決定于2001年12月1日施行前發(fā)生的，屬于修改后商標(biāo)法第四條……第十條第一款第（二）、（三）、（四）項……所列舉的情形，商標(biāo)評審委員會在商標(biāo)法修改決定施行后進(jìn)行評審的，依據(jù)修改后商標(biāo)法的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行審查；屬于其他情形的，商標(biāo)評審委員會適用修改前商標(biāo)法的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行評審。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》法釋〔2002〕1號第五條也作出了同樣的規(guī)定。

本案中，申請商標(biāo)的申請日為2001年2月22日，商標(biāo)評審委員會做出〔2004〕第2810號決定的決定日為2004年6月28日，屬于商標(biāo)法修改決定施行前發(fā)生的，商標(biāo)評審委員會于商標(biāo)法修改決定施行后進(jìn)行評審的情形，故該決定的法律適用情況應(yīng)按上述規(guī)定執(zhí)行。由于本案并不屬于修改后商標(biāo)法第十條第一款第（二）、（三）、（四）項或所列舉額其他情形，故依據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)適用修改前商標(biāo)法的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行審查。但在本案中，商標(biāo)評審委員會在進(jìn)行審查時適用了現(xiàn)行商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正?，F(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條系商標(biāo)法修改后新增加的對商標(biāo)評審委員會的決定不服的可以在規(guī)定期間內(nèi)提起司法救濟(jì)的后續(xù)性程序條款，由于〔2004〕第2810號決定的做出日期在現(xiàn)行商標(biāo)法頒布實(shí)施之后，故應(yīng)當(dāng)適用該條款，商標(biāo)評審委員會引用該條款做出上述決定是正確的，不屬于法律適用錯誤。

二、關(guān)于原告在訴訟中提交新證據(jù)的問題。

人民法院審理行政案件是對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，就本案而言，即應(yīng)審查被告做出〔2004〕第2810號決定是否具備相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。原告在本案訴訟過程中提交的新證據(jù)并非被告作出〔2004〕第2810號決定的事實(shí)依據(jù)，故不屬于本案的審理范圍，本院不予采納。

三、關(guān)于申請商標(biāo)是否應(yīng)予初步審定公告的問題。

首先，對于“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”的中文譯文，原告在本案訴訟過程中提出了異議，認(rèn)為應(yīng)譯為“臨床驗證的溫和”。對此本院認(rèn)為，原告在復(fù)審申請書及本案起訴狀中均明確認(rèn)可“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”可譯為“臨床證實(shí)是溫和的”。雖然“經(jīng)臨床證實(shí)是溫和的”與“臨床驗證的溫和”在詞性上有所不同，但詞義相近，因此被告在〔2004〕第2810號決定中將其譯為與原告提交的原譯文近似的“經(jīng)臨床證實(shí)是溫和的”并無不妥。

根據(jù)修改前商標(biāo)法第八條第一款的規(guī)定，其第（六）項中“直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”，以及第（九）項中“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”文字或圖形，不得作為商標(biāo)使用。

本案中，“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”譯為“經(jīng)臨床證實(shí)是溫和的”，該文字直接表示了商品的品質(zhì)和功能特點(diǎn)，屬于修改前商標(biāo)法第八條第一款第（六）項的情形，不得作為商標(biāo)使用，亦不屬于可以放棄專用權(quán)的情形。原告主張放棄該文字的專用權(quán)于法無據(jù)，本院不予支持。由于申請商標(biāo)違反了上述法律規(guī)定，包含了不得作為商標(biāo)使用的文字，因此申請商標(biāo)不應(yīng)被核準(zhǔn)注冊。商標(biāo)評審委員會決定對申請商標(biāo)不予初步審定公告是正確的，本院予以維持。

被告主張上述文字易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于修改前商標(biāo)法第八條第一款第（九）項也即具有“其他不良影響”的情形，故不得作為商標(biāo)使用。對此本院認(rèn)為，從法律規(guī)定本身看，“有害于社會主義道德風(fēng)尚”是“不良影響”中的一種情形，而“其他不良影響”應(yīng)是與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”相關(guān)聯(lián)的情形，如帶有種族歧視、帶有封建迷信色彩、帶有殖民色彩或具有不良文化傾向等損害中國政治制度、政治生活、風(fēng)俗習(xí)慣等的內(nèi)容。雖然“其他不良影響”屬于自由裁量的范疇，但不宜做擴(kuò)大化的解釋。被告將申請商標(biāo)認(rèn)定為具有“其他不良影響”不妥，本院予以糾正。原告關(guān)于“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”文字不屬于具有“其他不良影響”的主張成立，本院予以支持。

鑒于商標(biāo)評審實(shí)行個案審理的原則，原告在其他商品上已注冊了“CLINICALLY PROVEN MILDNESS”和“MILDNESS”商標(biāo)的事實(shí)，不能成為本案中申請商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊的理由，原告的主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。至于原告主張的申請商標(biāo)在中國長期廣泛使用，沒有誤導(dǎo)相關(guān)公眾，且有類似案例被注冊成功的主張，因在商標(biāo)評審階段沒有提交證據(jù)予以佐證，不屬于商標(biāo)評審委員會具體行政行為做出的依據(jù)，亦不在本案的審理范圍之內(nèi)，故對于原告的上述主張，本院亦不予支持。因此，原告請求核準(zhǔn)申請商標(biāo)在中國注冊的訴訟請求不能成立，本院不予支持。

綜上所述，雖然被告在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在不當(dāng)之處，但是并未給當(dāng)事人的權(quán)利以及案件的處理結(jié)果造成實(shí)質(zhì)性影響。其在〔2004〕第2810號決定中對申請商標(biāo)“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”不予初步審定公告的結(jié)論正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

維持被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字〔2004〕第2810號《關(guān)于第2001023149號“Johnson's baby Johnson & Johnson CLINICALLY PROVEN MILDNESS及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》。

案件受理費(fèi)1000元，由原告強(qiáng)生公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

如不服本判決，原告強(qiáng)生公司可在本判決書送達(dá)之日起30日內(nèi)，被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會可在本判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費(fèi)1000元（開戶行：中國工商銀行北京分行黃樓支行，戶名：北京市第一中級人民法院，帳號：144537－48），上訴于中華人民共和國北京市高級人民法院。

2005年8月11日，北京市集佳律師事務(wù)所收到遼寧省葫蘆島市中級人民法院做出的，葫蘆島市金禾酒廠訴大連格林酒業(yè)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的一審判決，本案的被告代理人為我所劉文彬律師。

2005年8月11日，四川省自貢百味齋食品有限公司訴重慶三九火鍋低料廠確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案，在四川省成都市中級人民法院開庭審理，北京市集佳律師事務(wù)所戴福堂律師、江早云實(shí)習(xí)律師作為原告的代理人參加訴訟。